חוזים דיוניים מאת אלון קלמנט ודפנה קפליוק תקציר

Transcription

1 עיוני משפט לג ,2010 חוזים דיוניים מאת * אלון קלמנט ודפנה קפליוק תקציר כללי סדר הדין מכתיבים את המסגרת שההליך המשפטי מתנהל בה. במסגרת ההליך בעלי הדין רשאים לערוך הסכמות דיוניות אשר מתנות על כללים אלה או סוטות מהם. אפשרות הצדדים לערוך הסכמות דיוניות אינה מוגבלת לשלב שלאחר פרוץ הסכסוך והגשת התובענה. היא קיימת גם בשלב המוקדם לפרוץ הסכסוך למשל, בשלב העריכה של חוזה העסקה המסדיר את זכויות הצדדים ואת חובותיהם בדין המהותי. מאמר זה דן בהסכמות דיוניות שנערכות לפני פרוץ הסכסוך, שאותן אנו מכנים "חוזים דיוניים". המאמר מציג את מכלול היתרונות הגלומים בעריכתם של חוזים אלה: הקטנת עלויות וצמצום סיכונים; הכוונת התנהגות והשפעה על תמריצי הצדדים לקיים את התחייבויותיהם בדין המהותי; השפעה על הדרך שינקטו הצדדים אם יפרוץ סכסוך ועל אופן התנהלותם בהליך המשפטי אם תוגש תובענה; הרחבת טווח ההסכמות האפשריות במסגרת המיקוח הכולל על העסקה; ואפשרות סינון בין סוגים אחדים של תובעים ואיתות בדבר מאפייני הצדדים. המאמר בוחן גם את השפעותיהם של חוזים דיוניים על העלויות הציבוריות ועל הציבור בכללותו, ומציע אמת מידה ראויה להתמודדות עם השאלה בדבר כיבודם ואכיפתם של חוזים אלה על ידי בית המשפט. א. מבוא ב. הסדרים דיוניים לאחר פרוץ הסכסוך ג. שיקולים מנחים לעריכתן של הסכמות דיוניות לפני פרוץ הסכסוך 1. הכוונת התנהגות )א( הכוונת התנהגות במישור המהותי )ב( הכוונת התנהגות במישורים הדיוני והראייתי )ג( ההבדלים בהכוונת התנהגות בין חוזים דיוניים לבין הסכמות דיוניות מאוחרות לסכסוך 2. השפעה על מרחב האפשרויות שבידי הצדדים לערוך הסכמות דיוניות 3. סינון ואיתות ד. חוזים דיוניים וההליך המשפטי * בית ספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. תודתנו ליואב מולצ'דסקי על עזרתו המעולה במחקר, ולחברי הסמינרים המחלקתיים בפקולטות למשפטים באוניברסיטת בר אילן ובאוניברסיטת תל אביב וכן בבית הספר למשפטים במרכז הבינתחומי על הערותיהם והארותיהם לגרסות קודמות של המאמר. 187

2 קוילפק הנפדו טנמלק ןולא עיוני משפט לג תש"ע 1. חוזים דיוניים אל מול תניות בוררות 2. השפעותיהם של חוזים דיוניים על תועלתו של ההליך המשפטי ועל עלויותיו )א( השפעתם של חוזים דיוניים על עלויותיה של המערכת המשפטית )ב( השפעתם של חוזים דיוניים על אמון הציבור במערכת המשפט ה. אמת המידה הראויה לאכיפתם של חוזים דיוניים ו. סיכום א. מבוא כללי סדר הדין מכתיבים את המסגרת שההליך המשפטי מתנהל בה החל בפתיחת ההליך, דרך ניהולו עד להכרעה בפסק הדין, ולאחר מכן גם בערעור על ההכרעה. כללים אלה משקפים איזון בין ערכים שונים, כוודאות, יציבות ויעילות, לבין הגינות דיונית. אף שהכללים קובעים מתווה הוגן ויעיל לניהול ההליך המשפטי, אין הם נוקשים. בית המשפט מוסמך לסטות מהם אם הדבר נראה לו נכון וצודק בנסיבות העניין, או אם הוא סבור שהדבר יסייע לו לברר את השאלות האמיתיות שבמחלוקת ולהגיע להכרעה הצודקת בעניין שלפניו. 1 בית המשפט רואה עצמו "אדון לפרוצדורה ולא עבד לה", 2 וכאשר הוא 3 סבור שהכללים אינם משרתים את המטרה שלשמה הם נועדו, הוא משתחרר מכבליהם. במקרים אלה שיקולים של שמירה דווקנית על סדר הדין נדחקים מפני שיקולים אחרים. כללי סדר הדין, בהיותם כללים גמישים, אינם משעבדים את בעלי הדין, ואינם נתפסים כ"מיטת סדום שבה מקצצים את רגליו או מתיזים את ראשו של בעל דין כדי להכניסו לתוכה כנכה או כבר מינן". 4 בעלי הדין יכולים לסטות מהם או להתנות עליהם במסגרת 1 סמכותו של בית המשפט לסטות מסדרי הדין קבועה בתקנות, וקמה גם מכוח סמכותו הטבועה. תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984, ק"ת 4685 )להלן: תקנות סדר הדין האזרחי או התקנות(, מסמיכות את בית המשפט לעשות כן כדי לברר מה הן באמת השאלות השנויות במחלוקת. ראו, למשל, תק' 92 )מתן רשות לתקן את כתבי הטענות(; תק' 143)1( )סמכות בית המשפט בקדם המשפט(; תק' 524 )סמכות בית המשפט לתקן כל פגם או טעות בהליך(. למבחן הפלוגתות שבמחלוקת כמשקף את התכלית הדיונית שבהליך האזרחי ראו, למשל, רע"א 5491/01 ארליך נ' ציון חברה לביטוח, פ"ד נו) 2 ( )2002(; , רע"א 5127/06 עמרן נ' האפוטרופוס הכללי כמנהל נכסי ההקדש גליציה, פדאור 06)19( 801.)2006( 2 ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה) 3 ( )1981( 73 57, )להלן: עניין פלונית(. 3 ראו שם; ע"א 1673/93 לירל )טריידינג( בע"מ נ' המגן, חברה לביטוח, פ"ד מח) 2 ( , )1994(; ע"א 615/84 אברהם מרקוביץ חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' סתם, פ"ד מב) 1 ( )1988(; , ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא) 2 ( )1997( , )להלן: עניין ואתורי(; ב"ש 230/86 עצמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מ) 2 ( )1986(; , משה לנדוי "על השמרנות בסדרי הדין האזרחי" ספר זוסמן: לזכרו של יואל הכהן זוסמן, נשיא בית המשפט העליון 285 )אהרן ברק, יצחק זמיר וחיים כהן עורכים, 1984(. 4 ע"א 189/66 ששון נ' "קדמה" בע"מ, בית חרושת למכונות וציוד, פ"ד כ) 3 ( ,.)1966( 188

3 עיוני משפט לג תש"ע םיינויד םיזוח ההליך המשפטי, 5 והם עושים זאת כאשר הם סבורים שתכליתו של ההליך המשפטי תוגשם באופן מיטבי בדרך שונה מן הדרך שהכללים מכתיבים. אפשרות הצדדים להתנות על כללי סדר הדין אינה מוגבלת לשלב שלאחר פרוץ הסכסוך והגשת התובענה. היא קיימת גם בשלב המוקדם לפרוץ הסכסוך למשל, בשלב שבו הצדדים עורכים את חוזה העסקה המסדיר את זכויותיהם וחובותיהם בדין המהותי. 6 השיח המשפטי נעדר דיון מקיף ומעמיק בהסכמות דיוניות מוקדמות לפרוץ הסכסוך. מאמר זה ממלא את החסר ודן בהסכמות אלה שנערכות ביחס להליך המשפטי בכללותו. המאמר מציג את השיקולים השונים שעשויים לסייע לצדדים בהחלטתם אם לערוך הסכמות דיוניות לפני פרוץ הסכסוך, ומציע אמת מידה ראויה לאכיפתן. שיקולים אלה נבחנים ביחס להסכמות מראש הנוגעות בסוג ההליך שבמסגרתו יוסדר סכסוך בין הצדדים, באופן ניהולו של ההליך ואף בשלב הערעור. הסכמות דיוניות מוקדמות לפרוץ הסכסוך משפיעות על התנהגות הצדדים מרגע עריכתן, דרך פרוץ הסכסוך ועד לשלב שלאחר פרוץ הסכסוך. הן חולשות על התנהגות הצדדים במישורים המהותי, הדיוני והראייתי, באופן שההבחנה המסורתית בין הדין המהותי לבין הדין הדיוני מיטשטשת בהן. 7 אנו מכנים הסכמות אלה "חוזים דיוניים". המאמר מציג את מכלול היתרונות הגלומים בעריכתם של חוזים דיוניים: הקטנת עלויות 5 ראו, למשל, ע"א 415/87 מדינת ישראל נ' פול חברות הביטוח הישראליות בע"מ, פ"ד מג) 2 ( )1989(; , ע"א 61/84 ביאזי נ' לוי, פ"ד מב) 1 ( )1988( , )להלן: עניין ביאזי(; בע"ם 658/04 צויגנבוים נ' נאור, תק על 2005)2( 1911 )2005(; ע"א 364/88 סופר נ' מוסק, פ"ד מב) 4 ( )1989( , 6 מאמר שפורסם לאחרונה בארצות הברית דן בהסכמות דיוניות מוקדמות לפרוץ הסכסוך. ראו: Henry S. Noyes, If You (Re)Build It, They Will Come: Contracts to Remake the.rules of Litigation in Arbitrationʼs Image, 30 Harv. J. L. & Pub. Pol y 579 (2007) המאמר נסמך על הטענה שמתן אפשרות לצדדים להסכים מראש על סדרי הדין יניע צדדים להעדיף לפנות לבית המשפט, ולא לבוררות. המחבר אינו דן בתועלות שצדדים יכולים להפיק מהסכמות דיוניות מוקדמות לפרוץ הסכסוך, ומתעלם מהשפעותיהן של הסכמות אלה על התנהגות הצדדים. טענתנו היא שהשפעות אלה הן ההצדקה העיקרית לאכיפתן של הסכמות אלה. מאמר אחר של Scott ו Triantis דן בתועלות שצדדים יכולים להפיק מהסכמה על שינוי נטלי ההוכחה לפני פרוץ הסכסוך. המאמר מתמקד בבחירת הצדדים בין כללים לבין אמות מידה כאמצעי לחלוקת העלויות בין שלב הכריתה לשלב הסכסוך. התייחסותו לעיצובם של כללים דיוניים מוגבלת וחלקית בלבד. ראו:.G Robert.E Scott & George (2006) 814 L.J..Triantis, Anticipating Litigation in Contract Design, 115 Yale שני מאמרים נוספים שדנים באפשרות להתנות על סדרי הדין לפני פרוץ הסכסוך, ואשר מתנגדים לאפשרות זו מטעמים של מדיניות ציבורית והגנה על צדדים חלשים, הם: David.H Taylor & Sara M. Cliffe, Civil Procedure by Contract: A Convoluted Confluence of Private Contract and Public Procedure in Need of Congressional Control, 35 U. Rich. L. Rev (2002); Elizabeth Thornburg, Designer Trials, 2006 J. Disp. Resol. 181 (2006) 7 לדיון בהבחנה בין הדין הדיוני לבין הדין המהותי ראו מרים בן פורת "מבחנים לסיווג הוראה בדין כמהותית או דיונית" הפרקליט לח ;)1988( 5 and Paul D. Carrington, Substance. Procedure in the Rules Enabling Act, 38 Duke L.J. 281 (1989) 189

4 קוילפק הנפדו טנמלק ןולא עיוני משפט לג תש"ע וצמצום סיכונים; הכוונת התנהגות והשפעה על תמריצי הצדדים לקיים את התחייבויותיהם בדין המהותי; השפעה על הדרך שינקטו הצדדים אם יפרוץ סכסוך ועל אופן התנהלותם בהליך המשפטי אם תוגש תובענה; הרחבת טווח ההסכמות האפשריות במסגרת המיקוח הכולל על העסקה; ואפשרות סינון בין סוגים אחדים של תובעים ואיתות בדבר מאפייני הצדדים. המאמר בוחן גם את השפעותיהם של חוזים דיוניים על העלויות הציבוריות הישירות הכרוכות בהתנהלותה של מערכת המשפט, וכן על העלויות הציבוריות העקיפות, אשר באות לידי ביטוי במשך הזמן שהציבור נדרש להמתין עד שעניינו יידון בבית המשפט. המאמר בוחן גם את השפעותיהם של חוזים דיוניים על הציבור בכללותו. המידע שיש בידי צדדים על אודות התנהלותו של ההליך השיפוטי ועל אודות הכרעותיו של בית המשפט משפיע על התנהגותם ומכוון אותה. מידע זה משפיע על תמריציהם לקיים את התחייבויותיהם בדין המהותי, על הסיכוי שיפרוץ ביניהם סכסוך, ועל החלטתם אם לתבוע, להתגונן או להתפשר. השפעותיהם של חוזים דיוניים על העלויות הציבוריות הישירות והעקיפות ועל הציבור בכללותו אינן מובאות בחשבון על ידי צדדים שעורכים חוזים אלה. משום כך חוזים אלה אינם בהכרח רצויים משיקולים חברתיים, והתנהגות הצדדים אינה 8 בהכרח ההתנהגות הרצויה משיקולים אלה. לנוכח מכלול השפעותיהם של החוזים הדיוניים, המאמר מציע אמת מידה ראויה להתמודדות עם השאלה בדבר כיבודם ואכיפתם על ידי בית המשפט. לפי אמת מידה זו, על בית המשפט לעמוד על המטרות שהצדדים ביקשו להשיג על ידי עריכת החוזה הדיוני. לאור מטרות אלה יעריך בית המשפט את תועלתו של החוזה. אל מול תועלת זו ישקול בית המשפט את השפעותיו של החוזה הדיוני על ההליך המשפטי, תוך שהוא מביא בחשבון את סיכויי התביעה ללא החוזה הדיוני ואת ההשפעה של חוזה זה על סיכויים אלה. בית המשפט יאכוף את ההסכם הדיוני אלא אם כן השפעותיו השליליות על ההליך המשפטי ניכרות בהשוואה לתועלתו לצדדים. פרק ב דן בשאלת תוקפם של הסדרים דיוניים שנערכים לאחר פרוץ הסכסוך, ואשר בגדרם צדדים מתנים על סדרי הדין ועל דיני הראיות. פרק ג מציג את השיקולים שעשויים לעמוד ביסוד החלטתם של צדדים לערוך חוזים דיוניים מוקדמים לפרוץ הסכסוך. פרק ד מציג את המסגרת הנורמטיבית לכיבודם של חוזים דיוניים, ופרק ה מציע אמת מידה ראויה לאכיפתם. פרק ו מסכם. 8 לדיון בתפקידו החברתי של החוק ראו, למשל: Lawrence Lessig, Social Meaning and Social Norms, 144 U. Pa. L. Rev (1996); Cass R. Sunstein, On the Expressive Function of Law, 144 U. Pa. L. Rev (1996); Robert Cooter, Expressive Law and.economics, 27 J. Legal Stud. 585 (1998) 190

5 עיוני משפט לג תש"ע םיינויד םיזוח ב. הסדרים דיוניים לאחר פרוץ הסכסוך עיקרו של ההליך האדוורסרי נסמך על גישה שלפיה בעלי הדין קובעים את מסגרת הדיון ושולטים בדרכי ההליך המשפטי. 9 גישה זו מבוססת על ההנחה שבעלי הדין, ולא בית המשפט, הם שיכולים לייצג את האינטרסים שלהם באופן המיטבי. משום כך בית המשפט מרסן את עצמו, ואינו מתערב בדרך כלל בהליך מיוזמתו, 10 אלא אם כן התבקש לכך על ידי מי מבעלי הדין. יכולתם של בעלי הדין לשלוט בדרך שבה יתנהל ההליך המשפטי כוללת את האפשרות לסטות מסדרי הדין ולערוך הסכמות דיוניות במסגרת ההליך. בעלי הדין עורכים הסכמות דיוניות לאחר פרוץ הסכסוך מתוך הערכה רציונלית של עלויות ההליך המשפטי ושל 11 סיכוייהם וסיכוניהם בו, ומתוך הבנת ההשלכות שיהיו להסכמות אלה על תוצאת ההליך. התועלת העיקרית שהם עשויים להפיק מעריכתן של הסכמות דיוניות היא הפחתה בעלויות 13 ההליך 12 וצמצום הסיכונים הכרוכים בהתנהלותו. הסכמות דיוניות הנערכות לאחר שפרץ הסכסוך והוגשה התובענה נוגעות בעניינים דוגמת סוג ההליך שבו יתברר הסכסוך, 14 הפלוגתות שבמחלוקת, 15 הדרך שבה יתנהל הליך 9 ראו, למשל: (1994) Neil Andrews, Principles of Civil Procedure 10 ראו, למשל, פנחס גולדשטיין "'זכויות דיוניות' של בעלי הדין ו'ברירת סדר הדין האזרחי'" הפרקליט לב )1978(; , דוד שוורץ סדר דין אזרחי חידושים, תהליכים ומגמות,62 הערה ;)2007( 28 State Mirjan Damaška, The Faces of Justice and Authority: A Comparative Approach to the Legal Process 3 31, 57 (1986); Roscoe Pound, The Spirit of the Common Law 74 (2nd ed. 1949); John Anthony Jolowicz,.On Civil Procedure (2000) 11 רע"א 5823/00 כיוף נ' מנסור, פדאור 00)3( 390 )2000( )להלן: עניין כיוף(; עניין ביאזי, לעיל ה"ש 5, בעמ' 475; רע"א 918/02 ויטלזון נ' פנטאקום בע"מ, פ"ד נו) 4 ( ,.)2002( 12 הקטנת העלויות באה לידי ביטוי, בין היתר, בהקטנת ההשקעה של בעלי הדין בניהול ההליך, בהפחתה של הוצאותיהם ובהפחתה בשכר הטרחה של עורכי הדין המייצגים אותם. ככל שההליך קצר ויעיל יותר כן תקטן השקעתם של בעלי הדין בהליך. 13 סיכוני הצדדים תלויים בשונ ות האפשרית של הכרעת בית המשפט בהליך ככל ששונ ות זו גד לה כן הסיכון שבעלי הדין חשופים לו גד ל. 14 למשל, הסדר דיוני המסמיך את בית המשפט לפסוק על דרך הפשרה בהתאם לס' 79 א לחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[, התשמ"ד )להלן: חוק בתי המשפט(. ראו, למשל, ע"א 7462/06 פלונית נ' פלוני, פדאור 07)9( 38 )2007( )להלן: עניין פלונית נ' פלוני(. על מהותו של הליך פסיקה על דרך הפשרה ראו להלן בטקסט הסמוך לה"ש ראו, למשל, רע"א 9123/05 אדמוב פרויקטים )89( בע"מ )בפירוק מרצון( נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ, תק על 2007)4( 533 )2007(. 191

6 קוילפק הנפדו טנמלק ןולא עיוני משפט לג תש"ע גילוי המסמכים, 16 דרך חקירתם של העדים, 17 מינוי מומחים ודרכי חקירתם, 18 קבילותן של ראיות, 19 הדרך שבה יסכמו בעלי הדין את טיעוניהם, 20 מסגרת הטיעונים והראיות שאליה יתייחס בית המשפט בהכרעתו, 21 והמסגרת שעל בית המשפט להכריע בה. 22 ההסכמות נערכות על ידי בעלי הדין הן במפורש הן מכללא, על דרך שתיקת בעל דין או ויתור שלו על זכות דיונית העומדת לו. 23 יש שהן נערכות מבלי שבית המשפט נדרש להן כלל, 24 ויש שהוא נותן להן תוקף של החלטה. ההסכמות הדיוניות כפופות לפיקוחו של בית המשפט ולביקורתו. 25 בית המשפט עשוי לסרב לכבדן או להתיר לבעל דין לסטות מהן אם הוא רואה צורך בכך. הוא עשוי לעשות זאת לבקשתו של בעל דין, בין שבעלי הדין כבר פעלו לפיהן ובין שהם טרם נקטו 16 ראו, למשל, בש"א )מחוזי י ם( 5894/07 נ' ג' נ' ס' ג', פדאור 07)19( 814 )2007( )הסכמה על המועד להגשת תצהיר גילוי מסמכים(. 17 ראו, למשל, ע"א 3224/03 כמאל נ' מנסור, פדאור 03)7( 163 )2003( )הסכמה שבעלי הדין יימנעו מהשמעת עדויות על פה(; ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, פדאור 07)24( 381 )2007( )הסכמה שפסק הדין בתובענה יינתן על יסוד החומר שהוגש בשלב הסעד הזמני, ללא השמעת עדים וללא חקירת מצהירים(. 18 ראו, למשל, ע"א 3/06 נ.פ.ג יזום ושיווק בע"מ נ' דור אנרגיה )1988( בע"מ, פדאור 07)12( )2007( 298 )הסכמה על מינוי מומחה שקביעותיו יחייבו(. 19 ראו, למשל עניין ביאזי, לעיל ה"ש 5 )הסכמה להיבדק בפוליגרף ולקבל את מסקנות הבדיקה(; רע"א 1647/06 אברהמי נ' פודים, פדאור 06)9( 161 )2006( )הסכמה שבדיקת פוליגרף תשמש ראיה קבילה אך לא מכרעת(. 20 ראו, למשל, ע"א 5138/04 הוועדה המקומית לתכנון ובניה מטה יהודה נ' ישוב נווה שלום חברה מוגבלת בערבות, פדאור 07)27( 430 )2007( )הסכמה שיוגשו סיכומים בכתב על בסיס עובדות מוסכמות(. 21 ראו, למשל, רע"א 2419/07 שחר נ' א.א.א. גונן ירושלים )1994( בע"מ, פדאור 07)19( 288 )2007( )הסכמה שבית המשפט יכריע לפי חוות דעת של גרפולוג, מבלי להידרש לתצהירי הצדדים(; ע"א 446/82 בלגשווילי )בר ריס( נ' אלגבארין, פ"ד מב) 2 ( )1988( 737 )הסכמה ששתי חוות דעת רפואיות שהוגשו לבית המשפט יהוו ראיות רפואיות בלעדיות במשפט(. 22 ראו, למשל, רע"א 2700/07 חברת דואר אלכרמה לבניה ותעשיה מסחר כללי נ' שגב, פדאור 07)21( 873 )2007( )הסכמה שהדיון בשאלות משפטיות יפוצל(. 23 ראו, למשל, ע"א 110/86 גברעם נ' יורשי המנוח מנג'ם, פ"ד מב) 2 ( )1988(; , ע"א 364/88 סופר נ' מוסק, פ"ד מב) 4 ( )1989( , 24 ראו, למשל, ע"א 7687/04 ששון נ' ששון, פ"ד נט) 5 ( )2005(; 596 בש"א 6645/06 עזבון אמזלג נ' מדינת ישראל, תק על 2006)4( 2012 )2006(; רע"א 548/06 אליעזר נ' גל, פדאור 06)26( 515 )2006(; רע"א 3281/06 עסאליה למסחר כללי ותובלה בע"מ נ' Reshman,Wire Industries LT.D פדאור )18( )2006( 25 ראו, למשל, ע"א 595/78 בלדרמן נ' אורנשטיין, פ"ד לה) 1 ( )1980( , )להלן: עניין בלדרמן(. 192

7 עיוני משפט לג תש"ע םיינויד םיזוח פעולות ליישומן, 26 והוא עשוי לעשות כן מיוזמתו, 27 אף אם בעלי הדין מעוניינים לקיימן. מכאן שבית המשפט אינו רואה בהסכמות הדיוניות משום "קדושה", 28 ורואה עצמו מוסמך 29 לסטות מהן מטעמים שנראים לו מוצדקים. בית המשפט סוטה מהסדרים אלה בכמה מקרים: הוא עושה כן כאשר ההסדרים מנוגדים לתיקון עולם או לתקנת הציבור; 30 כאשר הם פוגעים בסמכותו של בית המשפט או מסמיכים אותו לעשות דבר שאין בכוחו לעשותו; 31 כאשר הם מנוגדים לחוק או מורים שבית המשפט יפסוק בניגוד לחוק; 32 כאשר הם מונעים את בית המשפט מלהכריע הכרעה אמיתית בשאלות השנויות במחלוקת; 33 כאשר הם כופים על המערכת עלויות גבוהות מן העלויות שהמערכת עצמה מוכנה להקצות, ומכבידים על התנהלותה הכוללת; 34 כאשר הם מובילים להתדיינות חסרת תועלת; 35 או כאשר ההסדרים אינם מתאימים לדרך שבית 36 המשפט פועל בה. 26 ראו, למשל, שם; ת"א )שלום נצ'( 1800/00 לחאם נ' החברה המסחרית והתעשייתית שאהין, פדאור 02)12( 401, )2002(; 402 עניין ואתורי, לעיל ה"ש 3, בעמ' 189; ע"א 488/88 השחף נתניה מפעלי גילול וחיתוך נייר )1982( בע"מ נ' סולניר בע"מ, פ"ד מה) 4 ( )1991( , )להלן: עניין השחף(. 27 ר"ע 674/86 מדינת ישראל נ' נאות סיני, כפר שיתופי מיסודם של גרעיני חרות בית"ר בע"מ, פ"ד מב) 2 ( )1988( 527 )להלן: עניין נאות סיני(; עניין פלונית נ' פלוני, לעיל ה"ש ע"א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציונית הדסה באמריקה אינק., פ"ד נג) 3 ( )1999( , 29 ראו, למשל, עניין בלדרמן, לעיל ה"ש 25, בעמ' ראו, למשל, עניין ביאזי, לעיל ה"ש 5, בעמ' 473 )הסכמה שההליך יוכרע "על ידי זריקת מטבע או בפנייה לאובות וליידעונים, ולפסוק את הדין על פי ההימור או מעשה הכשפים"( ובעמ' ראו, למשל, עניין ביאזי, לעיל ה"ש 5, בעמ' 464 )כאשר ההסכמה פוגעת בסמכותו הבסיסית של בית המשפט או נוגדת את טובת הציבור(; בש"א 358/89 זלוטי נ' זלוטי, פ"ד מג) 4 ( 41, )1989( 42 )התנאה על הצורך בקבלת רשות ערעור על החלטת בית המשפט(. 32 ראו, למשל, עניין נאות סיני, לעיל ה"ש 27, בעמ' ראו, למשל, עניין ואתורי, לעיל ה"ש 3, בעמ' ראו, למשל, עניין השחף, לעיל ה"ש 26, בעמ' 214 )סירוב לכבד הסכמה של בעלי הדין להגיש תצהירים נוספים לאחר שלב הסיכומים(; ת"א 1320/99 )מחוזי ת"א( מחסני חשמל בע"מ )בפירוק( נ' בנק המזרחי, תק מח 2005)3( 2261 )2005( )דחיית בקשה מוסכמת לדחיית הדיון, בנימוק ש"תופעת דחיית מועדי דיונים, במקרים רבים מאוד בהסכמה, הינה בבחינת מכת מדינה, וגורמת לביטול זמן שיפוטי רב, ולהארכת תקופת הדיונים בתיקים מעבר לכל מידה סבירה"(. 35 ראו, למשל, ע"א 615/84 אברהם מרקוביץ חברה לבנין ולהשקעות נ' סתם, פ"ד מב) 1 (.)1988( 545, ראו, למשל, רע"א 92/89 טלרד תעשיות טלקומוניקציה ואלקטרוניקה בע"מ נ' עיריית לוד, פ"ד מג) 1 ( )1989( 643 )הכרה בשיקולים לא לכבד הסכמה דיונית שהעניין יידון במסגרת 193

8 קוילפק הנפדו טנמלק ןולא עיוני משפט לג תש"ע מכאן שאף על פי שבית המשפט נוטה לכבד הסדרים דיוניים, הוא משאיר לעצמו מרווח של שיקול דעת שבגדרו הוא רשאי לסטות מהם או לאפשר לבעל דין לחזור בו מהסכמתו להם. 37 משום כך אין הם דומים לחוזים במובנם המשפטי הרגיל. ג. שיקולים מנחים לעריכתן של הסכמות דיוניות לפני פרוץ הסכסוך פרק זה דן בהסכמות דיוניות שצדדים עורכים לפני פרוץ הסכסוך למשל, בשלב שבו הם כורתים את חוזה העסקה המסדיר את הזכויות והחובות המהותיות של כל אחד מהם. הפרק מציג את השיקולים המנחים לעריכתם של חוזים דיוניים אלה ואת התועלות שהצדדים עשויים להפיק מהם. הדיון ייערך לאורן של שתי הנחות מוצא. הראשונה היא שהחוזים הדיוניים אינם נגועים בפגמים בכריתתם, ושאין עילה בחוק החוזים אשר מאפשרת את ביטולם או מורה על בטלותם. משום כך לא נידרש לשאלה אם מי מהצדדים התקשר בהם בלחץ אילוץ או בהשפעה פסולה אחרת, אם רומה או הוטעה, אם החוזה מנוגד לתקנת הציבור, אם הוא בלתי חוקי או בלתי מוסרי. 38 הנחת המוצא השנייה היא שההסכמות הדיוניות אינן נערכות במסגרתם של חוזים אחידים. 39 הנחות מוצא אלה נועדו למקד את הדיון בשאלה העקרונית, שלא נחקרה עד כה, בדבר אפשרותם של צדדים לערוך חוזים דיוניים ובדבר המרצת פתיחה, משום שייתכן שהשאלות שבמחלוקת מורכבות ואינן מתאימות לניהול ההליך בדרך זו(; רע"א 6092/04 י. מזרחי קבלנות כללית בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות, פ"ד נט) 2 ( )2004( , )ביטול הסכמתם של הצדדים לדון במאוחד בתובענות העיקריות שלהם ובהודעות לצד שלישי(; ע"א 4651/95 בני סעיד חמודה קבלני עבודות קווי מים ביוב וניקוז )שותפות רשומה( נ' המועצה המקומית עראבה, פ"ד נ) 5 ( )1997( , )הסכמה של בעלי הדין על פיצול הדיון נתפסה על ידי בית המשפט כהארכת הדיון לא לצורך(. 37 במקרים אחדים יעשה זאת בית המשפט כנגד פסיקת הוצאות. ראו, למשל, ה"פ )מחוזי חי'( 152/04 זר נ' פריג'יאן, פדאור 07)22( 83 )2007(; ת"א )מחוזי חי'( 984/04 המוסד לביטוח לאומי נ' כפר ויתקין מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית, פדאור 07)13( 823 )2007(. למאמר הקורא להרחיב את אפשרויות ההתנאה על סדרי הדין לאחר הגשת התביעה ראו: Michael L. Moffitt, Customized Litigation: The Case for Making Civil Procedure (2007) 461 Rev..Negotiable, 75 Geo. Wash. L. עם זאת, המחבר גורס כי יש לאסור התנאה על סדרי הדין במצבים שבהם יש פערי כוחות. המחבר מציין כי אילו היה עליו לבחור בין כלל מוחלט המתיר התנאה על סדרי דין בשלב הטרום סכסוכי לבין כלל האוסר זאת כליל, הוא היה בוחר בכלל האוסר. לדיון בהתנאה על נטלי ההוכחה בדין הפלילי ראו טליה פישר "גבולות השליטה של הצדדים בהליך הפלילי" עיוני משפט כט )2006( כאמור בס' 14 )טעות(, 15 )הטעיה(, 17 )כפייה(, 18 )עושק( ו 30 )חוזה פסול( לחוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1973 )להלן: חוק החוזים(. 39 ראו ס' 4 )חזקות בדבר תנאים מקפחים( ו 5 )הגבלת זכות הפנייה לערכאות( לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג לדיון בשאלת היותן של הסכמות דיוניות בגדר תניות מקפחות בחוזים אחידים ראו, למשל, ע"א 568/88 בית יהונתן בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה) 2 ( )1991(; , ה"פ )מחוזי י ם( 519/98 עמותת בעלי ודיירי קרית וולפסון בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים, פדאור 07)10(

9 עיוני משפט לג תש"ע םיינויד םיזוח המסגרת הראויה לאכיפתם של חוזים אלה על ידי בית המשפט. בחינתן של הסכמות דיוניות לאורם של דיני החוזים הכלליים אינה מעוררת שאלות ייחודיות למסגרת הנידונה במאמר זה, ובחינתן של הסכמות אלה במסגרת דיני החוזים האחידים מצריכה דיון פרטני 40 בשאלת היותן של תניות אלה מקפחות או בטלות כמשמעותן בחוק החוזים האחידים. עיון שערכנו בחוזים עסקיים הנערכים בישראל 41 מעלה שסוגיית ההסכמות הדיוניות אינה תיאורטית כלל. חוזים רבים כוללים הסכמות דיוניות מוקדמות לפרוץ הסכסוך בעניינים מג וונים. מגוון זה כולל, בין היתר, את הנושאים הבאים: 1. סוג ההליך הסכמות דיוניות נוגעות במקרים רבים בפורום שיפסוק בסכסוך בין הצדדים, אם וכאשר יפרוץ בוררות 42 או בית משפט. 43 נוסף על כך, יש שההסכמות מסדירות את אפשרות הצדדים להגיש תובענה בדרך מסוימת למשל, בסדר דין 44 מקוצר. 2. סעדים זמניים חוזים רבים כוללים הסכמות דיוניות מוקדמות שמסדירות את אפשרותו של צד לחוזה לבקש סעד זמני מבלי שיידרש להפקיד ערובה כקבוע בתקנות; 45 הסכמות שבגדרן צד לחוזה מסכים מראש כי יינתן נגדו סעד זמני במעמד )2007(; ע"ש )חוזים אחידים( 195/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי לישראל, תק מח )2( )2004( 40 הנחות אלה מוציאות מגדר הדיון שאלה מעניינת, אשר עמדה לאחרונה לדיון בארצות הברית, בנוגע לתקפותן של תניות בוררות השוללות את האפשרות להגשת תובענה ייצוגית. ראו, למשל: Jean R. Sternlight & Elizabeth J. Jensen, Using Arbitration to Eliminate Consumer Class Actions: Efficient Business Practice or Unconscionable Abuse? 67.L. & Contemp. Probs. 75 (2004) 41 הדיון מתבסס על חוזים עסקיים רבים שהועברו לידינו על ידי עורכי דין. 42 אפשרות הצדדים לקבוע שסכסוכיהם יוסדרו בבוררות קבועה בחוק הבוררות, התשכ"ח תק' 5 לתקנות סדר הדין האזרחי מכירה באפשרות הצדדים להתנות על כללי הסמכות המקומית הקבועים בתק' 4-3, ולקבוע את אזור השיפוט שבו תוגש התובענה. תניית שיפוט יכולה להיערך ביחס לאזור שיפוט מסוים או למדינה מסוימת. בהקשר זה נהוג להבחין בין תניית שיפוט ייחודית לבין תניית שיפוט מקבילה. ראו, למשל, ע"א 9/79 קרפול נ' הורוביץ, פ"ד לד) 1 ( )1979(; 260 ע"א 465/85 וילנואבה נ' נברון בע"מ, פ"ד מב) 1 ( )1988(; 705 ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה., פ"ד מד) 3 ( )1990(; 600 ע"א 8835/99 אינטרדקו חברת המסחר לתעשיות נ' Ltd.,Sulzer Brothers פ"ד נה) 2 ( )2001(. 378 כן ראו מיכאיל קרייני השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומית )2002( 44 תק' 202 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת את סוג התביעות שתובע יכול להגיש בסדר דין מקוצר. דוגמה לסעיף מסוג זה בחוזה שכירות המצוי בידינו קובעת: "מוסכם בזאת בין הצדדים כי אם השוכר יפר הפרה יסודית את תנאיו והוראותיו של חוזה זה, ולא יקיים האמור בסעיף... דלעיל, יהיה המשכיר זכאי לתבוע ב'סדר דין מקוצר' את פינויו המיידי של השוכר." 45 ראו תק' 364 לתקנות סדר הדין האזרחי. 195

10 קוילפק הנפדו טנמלק ןולא עיוני משפט לג תש"ע צד אחד; או הסכמות שבגדרן צד מוותר מראש על זכותו לפנות לבית המשפט בבקשה 46 שייתן סעד זמני כלשהו, כגון צו מניעה זמני. 3. ראיות ודרכי הוכחתן הסכמות אלה עשויות לקבוע מראש את ערכם הראייתי של מסמכים לצורך הצגתם בהליך משפטי. למשל, הצדדים עשויים להסכים שמסמך מסוים יהווה ראיה קבילה, ראיה לכאורה או ראיה מכרעת, 47 או ישמש ראיה בכתב 48 הנחוצה להגשת תובענה בסדר דין מקוצר. 4. הוצאות משפט צדדים לחוזה מסכימים לעיתים על חריגה מכלל ההוצאות המקובל, שלפיו בעל דין שזכה בתביעה זכאי לפסיקת הוצאות לטובתו. 49 במסגרת זו יש שצדדים מסכימים שבית המשפט יפסוק הוצאות משפט ריאליות או שצד יישא בהוצאות המשפט של בעל דינו אם ייתבע. 5. התיישנות וברירת דין חוזים רבים מכילים הסכמות המורות על תקופת התיישנות ארוכה או קצרה מן התקופה הקבועה בחוק ההתיישנות. 50 כמו כן, בחוזים שצדדים 51 זרים מעורבים בהם נפוצות הסכמות באשר לדין המהותי שיחול על החוזה. מסגרת הדיון תבחן אפוא את ההשלכות המעשיות הנובעות מעריכתן של הסכמות דיוניות אלה על צדדים המעוניינים להשיא את תועלתם. כפי שיוסבר להלן, השיקולים המנחים לעריכתן של הסכמות דיוניות בשלב שלפני פרוץ הסכסוך נחלקים לשלוש קטגוריות: הכוונת התנהגות; הרחבת מתחם האפשרויות של הצדדים לערוך הסכמות; ואפשרות סינון ואיתות בין מתקשרים פוטנציאליים. 52 הדיון בשיקולים אלה ייערך תוך 46 דוגמה לסעיף בחוזה המצוי בידינו: "כל סכסוך שיתגלע בין הצדדים בקשר לביצוע העבודות על פי פרק זה לא יזכה את הבעלים בזכות לעתור לבית המשפט, לבורר או לכל רשות מוסמכת אחרת, למתן סעד זמני או קבוע המעכב או מונע או אוסר בכל דרך אופן וצורה שהם את ביצוע העבודות ותרופתו של הבעלים תהא ככל שהוא זכאי לה בפיצוי כספי בלבד." בהקשר דומה במכרז ראו בש"א 18872/05 היולט פרקד )ישראל( בע"מ נ' מפעל הפיס, פדאור )32( )2005( 47 דוגמה לסעיף בחוזה המצוי בידינו: "אישור בכתב חתום ע"י מי שיכהן כחשב החברה לגבי גובה החוב, חישובו ו/או היוונו, יהווה ראיה לכאורה בכל הליך משפטי." 48 דוגמה לסעיף בחוזה המצוי בידינו: "הצדדים מסכימים כי דרישת תשלום בגין תיקון או השלמה, מכח החלטות המפקח, בקשר לתשלום ההפרש האמור... יהוו בסיס מספיק לתביעה בסדר דין מקוצר נגד הקבלן." 49 לדיון בכללי הוצאות ראו להלן את הטקסט הסמוך לה"ש ראו ס' 19 לחוק ההתיישנות, התשי"ח 1958, הדורש חוזה נפרד בכתב להארכת תקופת ההתיישנות או לקיצורה. לקיצור תקופת ההתיישנות באופן זה ראו, למשל, ע"א 270/75 "רמד" בע"מ נ' חברת ווסטצ'סטר, פ"ד כט) 2 ( )1975(; 813 ע"א )מחוזי ת"א( 1347/96 חברת נוה שוסטר נ' גבריאלוב, פדאור 98)6( 509 )1998(. 51 בהקשר זה ראו, למשל, ת"א )מחוזי חי'( 588/02 פאינה באלק נ' NEWAYS INC )חברה זרה ארה"ב(, פדאור 03)8( 367 )2003(; ע"א 352/87 גרייפין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ, פ"ד מד) 3 (.)1990( 63-62,45 52 יתרונותיהן של הסכמות הנערכות לפני פרוץ סכסוך שבגדרן צדדים מסכימים לפנות להליכים חלופיים לפתרון סכסוכים נותחו בהרחבה בספרות המשפט והכלכלה. ראו, למשל: Steven 196

11 עיוני משפט לג תש"ע םיינויד םיזוח בחינת הסכמות דיוניות שונות הנוגעות בשלביו השונים של ההליך המשפטי, החל בבחירה בסוג ההליך שהסכסוך יוסדר במסגרתו, דרך האופן שבו יתנהל ההליך ועד שלב הערעור. 1. הכוונת התנהגות כללים דיוניים מכוונים את התנהגות הצדדים ומשפיעים עליה במהלך ההליך המשפטי, אך גם לפניו. 53 כאשר כללים אלה ידועים לצדדים, הם משפיעים על תמריציהם לנהוג על פי הכללים שהדין המהותי מכתיב ולקיים את התחייבויותיהם הקבועות בחוזה, על הסיכוי שיפרוץ סכסוך ועל הדרך שינקטו הצדדים אם יפרוץ: האם יגיש הנפגע תביעה לבית המשפט? אם יגיש, כמה משאבים ישקיעו הצדדים בניהול ההליך? האם יעדיפו הצדדים להתפשר או לנהל את ההליך עד להכרעת בית המשפט? אולם בדרך כלל צדדים המנהלים משא ומתן אינם מודעים לכללים הדיוניים הקבועים בחוק ובתקנות, הואיל והכללים הם בעיקרם בעלי אופי טכני. 54 לעומת זאת, אפשר להניח שעריכת הסכמות דיוניות בין הצדדים מעלה את מודעותם להסדרים שהסכמות אלה קובעות. משום כך, הסכמות דיוניות שנערכות לפני פרוץ הסכסוך מכוונות את התנהגות הצדדים אף יותר מכללים דיוניים. זאת ועוד, תמריציהם של צדדים ללמוד ולהכיר את כללי סדר הדין יגדלו אם הם יהיו מודעים לאפשרות להתנות על כללים אלה כבר בעת עריכת חוזה העסקה. השפעתם של חוזים דיוניים ניכרת הן במישור המהותי הן במישורים הדיוני והראייתי. במישור המהותי חוזים דיוניים שנערכים לפני פרוץ הסכסוך עשויים להשפיע על האופן שבו יבצעו הצדדים את החוזה ועל הסיכויים שמי מהם יפר אותו. במישורים הדיוני והראייתי החוזים עשויים להשפיע על הדרך שיבחרו הצדדים לפתור את הסכסוך אם יפרוץ. להלן נסביר בעזרת ד וגמות אחדות את השפעותיהם של חוזים דיוניים על התנהגות הצדדים בשלושת המישורים. )א( הכוונת התנהגות במישור המהותי נניח ששני צדדים ספק ומזמין עורכים חוזה להספקתו של מוצר טכנולוגי מתוחכם. מפרט ההזמנה מורכב ומצריך מומחיות בתחום. לכאורה אפשר לחשוב שהתנהלות הצדדים במישור המהותי מוכתבת אך ורק על ידי הסכמותיהם המהותיות Shavell, Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis, 24 J. Legal Stud. 1 (1995); Bruce L. Hay, Procedural Justice Ex Ante vs. Ex Post, 44 UCLA L. Rev. (1997) 1803; אלון קלמנט ורועי שפירא "יעילות וצדק בסדר הדין האזרחי גישה פרשנית חדשה" משפט ועסקים ז )2007( , הניתוח כאן מיישם טיעונים דומים להסכמות בדבר כללים דיוניים שיחולו בבית המשפט. 53 לניתוח כללים דיוניים מנקודת מבט שלפני פרוץ הסכסוך ראו,Hay שם. לגישה ביקורתית יותר ראו: (2004); 182 Rev. Lawrence B. Solum, Procedural Justice, 78 S. Cal. L. Robert G. Bone, Agreeing to Fair Process: The Problem with Contractarian Theories.of Procedural Fairness, 83 B.U. L. Rev. 485, (2003) 54 קלמנט ושפירא, לעיל ה"ש 52, בעמ'

12 קוילפק הנפדו טנמלק ןולא עיוני משפט לג תש"ע בחוזה. אולם להסכמות אלה לא יהיה תוקף משפטי מחייב אם לא יהיה אפשר להוכיח את הפרתן בבית המשפט או לפני גוף משפטי אחר. לשון אחר, הסכמות שאי אפשר לאוכפן הן חסרות שיניים, וצדדים יימנעו מלקיימן. נניח שהספק יפר את התחייבותו על פי המפרט, וששני הצדדים, הספק והמזמין, אשר מבינים בתחום, י דעו שההתחייבות אכן הופרה. אם יפרוץ סכסוך ותוגש תובענה, יידרש בית המשפט להכריע בשאלת ההפרה. כל צד יגיש חוות דעת של מומחה מטעמו, ובית המשפט יבחר בין שתי חוות הדעת המנוגדות כדי להכריע בשאלה. 55 בחירה זו אינה פשוטה, משום שהיא מצריכה ידע טכנולוגי שאינו מצוי בידי בית המשפט. הואיל ובית המשפט יידרש להכריע איזו מבין חוות הדעת הוא מאמץ מבלי שיהיו לו הידע והמומחיות הדרושים לכך, סיכוני הצדדים גדלים, וגד ל הסיכוי שבית המשפט יכריע הכרעה מוטעית. כתוצאה מכך הסיכוי שהספק יפר את התחייבותו על פי המפרט גד ל, שכן התמריץ שלו לקיים את החוזה קט ן ככל שהסיכוי שבית המשפט יכריע הכרעה מוטעית גד ל. במקרה 56 כזה יקטן מלכתחילה האינטרס של הצדדים להגיע להסכמה. הצדדים יכולים לפתור בעיה זו בעת כריתת חוזה ההספקה באמצעות עריכת הסכמה דיונית שתגדיל את תמריציהם לקיים את התחייבויותיהם על פי החוזה ותקטין את הסיכוי שבית המשפט יטעה. למשל, הם יכולים להסכים שאם יתגלע סכסוך בנוגע למפרט ותוגש תובענה, הם יוותרו על האפשרות להביא מומחה מטעמם, ופלוני ימונה כמומחה מוסכם בהליך. 57 לפני בית המשפט תהיה חוות דעת אחת זו של המומחה המוסכם, הנתפס כאובייקטיבי יותר מאשר מומחה מטעמו של מי מהצדדים. כך יגדל הסיכוי שבית המשפט יכריע הכרעה נכונה בשאלת ההפרה, ויגדלו תמריצי הצדדים לקיים את התחייבויותיהם על פי החוזה. הצדדים יכולים להגדיל את תמריציהם לקיים את התחייבויותיהם בחוזה גם באמצעות הסכמה דיונית הנוגעת במתן סעדים זמניים. סעדים זמניים נועדו לשמר את המצב הקיים עובר לפרוץ הסכסוך, אשר עלול להשתנות אם לא יינתנו. הצווים ניתנים כדי לאפשר את 55 ס' 20 לפקודת הראיות ]נוסח חדש[, התשל"א )להלן: פקודת הראיות או הפקודה(, קובע את סמכותו של בית המשפט לקבל כראיה בכתב חוות דעת של מומחה. פרק יא לתקנות סדר הדין האזרחי )תק' ( מסדיר את נושא המומחים. 56 הטיעון כאן מניח שכוחה היחיד של ההסכמה החוזית הוא של נורמה משפטית. אולם להסכמה החוזית עשוי להיות ערך גם במישור היחסים הלא משפטיים בין הצדדים, שאכיפתם נעשית באמצעים לא משפטיים, כגון מוניטין, הפסקת יחסים ארוכי טווח ועוד. ראו, למשל: Stewart Macaulay, Non Contractual Relations in Business: A Preliminary Study, 28 Am. Soc. Rev. 55 (1963); David Charny, Nonlegal Sanctions in Commercial Relationships, 104.Harv. L. Rev. 373 (1990) 57 נדגיש כי אין מדובר בתניית בוררות, ואף לא בתניה המפנה את הסכסוך למומחה, אלא בתניה הנוגעת בשאלה דיונית בתביעה רגילה מינוי מומחה. הצדדים יכולים אף להסתפק בוויתור מראש על זכותם להביא חו ות דעת מומחים מטעמם, ולקבל כל מומחה שימונה על ידי בית המשפט. ראו תק' 130 )ג( לתקנות סדר הדין האזרחי. 198

13 עיוני משפט לג תש"ע םיינויד םיזוח ביצועו היעיל של פסק הדין אם יינתן לטובת מבקש הסעד, 58 ולעיתים כדי להבטיח את קיומו התקין של ההליך המשפטי. 59 הצדדים עשויים להיות מעוניינים לצמצם את התנאים הקבועים בתקנות למתן סעדים זמניים. למשל, הם עשויים להסכים שצד שפונה לבית 60 המשפט בבקשה שיורה על מתן סעד זמני לא יידרש להפקיד ערובה כנדרש בתקנות, או שהסעד הזמני יינתן במעמד צד אחד. 61 במצב זה, לנוכח החשש מפני הקלות בקבלת סעדים זמניים, יגברו תמריצי הצדדים לקיים את התחייבויותיהם על פי החוזה. דוגמה נוספת שעשויה להשפיע על תמריצי הצדדים לקיים את התחייבויותיהם בחוזה היא ויתור מוקדם על זכות הערעור. 62 צדדים אינם יכולים להסכים על קיומה של זכות ערעור מקום שזו לא נקבעה בחוק, 63 ואין הם יכולים להסכים על קיומה של זכות ערעור מקום שקיים ערעור ברשות בלבד. 64 לעומת זאת, צדדים יכולים לוותר על זכות הערעור בשלב שלאחר מתן פסק הדין בערכאה הראשונה במסגרת פשרה שהם עורכים. בשלב המוקדם לפרוץ הסכסוך הצדדים עשויים להיות מעוניינים לוותר על זכות הערעור למשל, כאשר הם סבורים שרמת הדיוק של הערכאה הראשונה גבוהה, ושהגשת ערעור תוביל לעלויות גבוהות ולהתמשכות ארוכה ומיותרת של ההליכים. התועלת שהצדדים יכולים להפיק מהסכמה זו נוגעת לא רק בהתנהלות ההליכים עצמם, אלא גם בהתנהגות הצדדים בקיום התחייבויותיהם במישור המהותי. תמריציהם לקיים את החוזה יפחתו אם הם י דעו שאם יפרוץ סכסוך ותוגש תובענה תתקבל ההכרעה הסופית רק בערעור, קרי, כעבור שנים אחדות מיום מתן ההחלטה בערכאה הראשונה. לעומת זאת, אם י דעו הצדדים 58 ראו פרק כח לתקנות סדר הדין האזרחי. להגדרת המושג "סעד זמני" ראו תק' 1 לתקנות. ראו, למשל, ע"א 37/68 גינז נ' מאירי, פ"ד כב) 1 ( )1968(; , ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט) 1 ( )1995(; , ע"א 732/80 ארנס נ' "בית אל זכרון יעקב", פ"ד לח) 2 ( )1984( , 59 למשל, הסעד הזמני של תפיסת נכסים שמהווים ראיות או שדרושים לבירור התובענה )תק' 387 א לתקנות סדר הדין האזרחי( או הסעד הזמני של צו עיכוב יציאה מן הארץ )תק' 384(. ראו, למשל, רע"א 7/89 רותם חברה לביטוח נ' חברת נשר סוכנות לביטוח, פ"ד מב) 4 ( )1989( , )מינוי כונס נכסים(; בש"א )מחוזי י ם( 3185/05 טייב נ' זוסמן, פדאור 05)28( 458, )2005( 459 )תפיסת ראיות, אף שבמקרה זה נדחתה הבקשה(; בש"א )שלום ת"א( /00 פפיר נ' גולדינג, פ"מ תשס) 3 ( )2000( , )צו עיכוב יציאה מן הארץ(. 60 ראו תק' 364 לתקנות סדר הדין האזרחי. 61 לפי תק' 366 לתקנות סדר הדין האזרחי, בררת המחדל בחלק מהסעדים הזמניים )עיקול זמני, צו הגבלת השימוש בנכס וצו תפיסת נכסים( היא דיון במעמד צד אחד, ואילו בררת המחדל ביתר הסעדים הזמניים היא דיון במעמד שני הצדדים. 62 מקורה של זכות הערעור הוא בס' 17 לחוק יסוד: השפיטה, המורה כי פסק דין של בית משפט בערכאה ראשונה יהיה ניתן לערעור בזכות, להוציא פסק דין של בית המשפט העליון. 63 ראו, למשל, בג"ץ 87/85 ארג'וב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מב) 1 ( )1988(; , רע"א 292/93 סרבוז נ' ע. אופק בע"מ, פ"ד מח) 3 ( )1994( , 64 ראו, למשל, ב"ש 748/86 ב.ס.ט. חברה לעבודות בניה ופתוח נ' קיבוץ יפעת, פ"ד מ) 4 ( 379,.)1986(

14 קוילפק הנפדו טנמלק ןולא עיוני משפט לג תש"ע שההחלטה הסופית תינתן בערכאה הראשונה, הם לא יוכלו להפיק תועלת ממרחב הזמן שהערעור מספק להם, ותמריציהם לכבד את התחייבויותיהם עשויים לגדול. הדברים נכונים גם לגבי ערעור על החלטות ביניים. צדדים עשויים להעדיף שאם יפרוץ סכסוך ותוגש תובענה יתברר עניינם בבית המשפט במהירות האפשרית. משום כך הם עשויים להסכים להימנע במהלך ההליך מהגשתן של בקשות רשות ערעור על החלטות אחרות, ולהמתין למתן הפסק כדי לערער עליהן במסגרת הערעור על פסק הדין. )ב( הכוונת התנהגות במישורים הדיוני והראייתי עתה נבחן את ההשפעה של חוזים דיוניים על התנהגות הצדדים במישור הדיוני. חוזים אלה משפיעים על נכונותם של הצדדים לפתור את הסכסוך בדרך של משא ומתן ועל נכונותם לתבוע ולהתגונן בבית המשפט. ככל שהעלויות והסיכונים הכרוכים בניהול ההליך גבוהים כן הסיכון בהגשת תביעות שסיכוייהן נמוכים גד ל, והתועלת מניהול משא ומתן ומהגעה לפשרה גד לה. 65 לנוכח תועלת זו, צדדים יכולים לערוך חוזים דיוניים שיקטינו את תמריציהם להגיש תביעות שסיכויי הצלחתן נמוכים ויגדילו את תמריציהם להתפשר. החיסכון בעלויות ובסיכונים עומד לנגד עיניהם של הצדדים לאחר פרוץ הסכסוך וממריץ אותם להתפשר, אך מסיבות רבות הם עשויים לא להתפשר לפני הגשת התביעה או לאחריה. עריכתם של חוזים דיוניים מאפשרת לצדדים להתגבר על אותם מכשולים שיעמדו בדרכם לאחר פרוץ הסכסוך. דוגמה לכך היא עריכת חוזה דיוני באשר להוצאות שייפסקו בסיומו של ההליך. לפי כלל ההוצאות המקובל במשפט הישראלי, המכונה "הכלל האנגלי", בהעדר נסיבות מיוחדות בעל הדין שזכה בתביעה זכאי לפסיקת הוצאות לטובתו. 66 כלל זה שונה מן "הכלל האמריקאי", שלפיו כל צד נושא בהוצאותיו ובשכר הטרחה של עורכי דינו, ללא קשר לתוצאת המשפט. בעבר נהגו בתי המשפט בארץ לחייב את בעל הדין שהפסיד בתביעה בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין נומינליים, אולם לאחרונה מסתמנת מגמת 67 שינוי שלפיה בתי המשפט פוסקים לזוכה בתביעה את הוצאותיו הריאליות. לכלל פסיקת ההוצאות האנגלי יש השלכות ייחודיות אחדות בהשוואה לכלל האמריקני: 68 הוא מעודד הגשתן של תביעות שסיכויי הצלחתן גבוהים, ומצמצם הגשת 65 קלמנט ושפירא, לעיל ה"ש 52, בעמ' תק' 511 לתקנות סדר הדין האזרחי מסמיכה את בית המשפט לפסוק הוצאות. ראו, למשל, ע"א 1894/90 פלאטו שרון נ' אסולין, פ"ד מו) 4 ( )1992(; , ע"א 73/88 עיזבון גרינברג רוזן נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, פ"ד מו) 5 ( )1992( , 67 ראו, למשל, בג"ץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסכמת למתן רשיונות יבוא משרד התעשיה, המסחר, פדאור 05)16( 204, פס' 17 לפסק דינו של הרשם מרזל )2005(; בש"א )מחוזי י ם( 7550/07 שליסר נ' מלר, תק מח.)2008( )1( לניתוח השפעותיהם של כללי פסיקת הוצאות על התנהגות הצדדים ראו, למשל: Steven Shavell, Suit, Settlement, and Trial: A Theoretical Analysis under Alternative Methods for the Allocation of Legal Costs, 11 J. Legal Stud. 55 (1982); H.S.E. Gravelle, The 200

15 עיוני משפט לג תש"ע םיינויד םיזוח תביעות שסיכוייהן נמוכים; הוא מגדיל את סיכוני הצדדים בהתדיינות המשפטית, שכן הזכייה בתביעה בצירוף החזר ההוצאות או ההפסד בה בצירוף החיוב בהוצאות הצד שכנגד עשויים להיות נכבדים; הוא מגדיל את התמריצים להשקעה בתביעה, שכן קיים סיכוי 69 שסכומים שצד השקיע בניהול ההליך יוחזרו לו אם יזכה בתביעה. צדדים שמעוניינים להקטין את תמריציהם לתבוע ולהתגונן כאשר סיכויי ההצלחה נמוכים עשויים להסכים על הסמכתו של בית המשפט לפסוק הוצאות ריאליות לטובת הזוכה. בהנחה שבית המשפט יכבד את הסכמת הצדדים, יממש צד את זכותו לתבוע רק אם יסבור שסיכוייו לזכות בתביעה גבוהים. באופן דומה, צד יממש את זכותו להתגונן רק אם יסבור שסיכוייו לזכות גבוהים. הסכמה על שינויו של כלל פסיקת ההוצאות תוביל, אם כן, להפחתת מספר הסכסוכים שיתנהלו בין כותלי בית המשפט. במקרים מסוימים הסיכוי שאחד הצדדים ישקיע משאבים רבים כדי להרתיע את הצד האחר מהגשת תביעה או מהתגוננות בהליך עשוי להיות גדול. כתוצאה מכך התמריצים של אותו צד לתבוע יהיו גבוהים גם כאשר סיכויי הצלחתו בתביעה נמוכים, שהרי הצד שכנגד יימנע מלהתגונן. 70 הצדדים יכולים לפתור קושי זה על ידי עריכת הסכמה דיונית שתפחית את עלויות ההליך המשפטי בעבור "הצד החלש" ותגדיל את תמריציו לתבוע ולהתגונן. דוגמה לכך היא הסכמה של הצדדים על תחולתו של כלל ההוצאות האמריקאי, שלפיו כל צד יישא בהוצאותיו. דוגמה נוספת היא הסכמה של הצדדים שאם תוגש תובענה, יפסוק בית המשפט בעניינם על דרך הפשרה. ההליך של מתן פסק דין על דרך הפשרה מושתת על הסכמת בעלי הדין שניתנת לאחר פרוץ הסכסוך והגשת התובענה. 71 במסגרת ההליך הצדדים רשאים לקבוע את מסגרת הטענות והראיות שבית המשפט יכריע לפיהן למשל, אם יכריע על סמך כתבי הטענות בלבד, אם יכריע על יסוד ראיות מלאות או חלקיות, אם יתחשב בראיה מסוימת אם לאו. 72 כמו כן הם יכולים לקבוע את גבולות ההכרעה של בית Efficiency Implications of Cost Shifting Rules, 13 Int l. Rev. L. & Econ. 3 (1993); Charles R. Plott, Legal Fees: A Comparison of the American and English Rules 3 J. Avery W. Katz, Indemnity of Legal לסקירה מקיפה ראו:.L. Econ. & Org. 185 (1987) Fees, in 7 Encyclopedia of Law and Economics 63 (Boudewijn Bouckaert & Gerrit.De Geest eds., 2000) 69 ראו, למשל,,Plott שם. לסוגיית הקושי בהערכה ראו, למשל: & Bebchuk Lucian Arye Andrew T. Guzman, How Would You Like to Pay for That? The Strategic Effects of.fee Arrangements on Settlement Terms, 1 Harv. Negot. L. Rev. 53 (1996) 70 במקרים אלה תהיה גם השפעה על התנהגותו של אותו צד במישור המהותי. הואיל והסיכוי שהתחייבויותיו על פי החוזה ייאכפו, תמריציו לקיים התחייבויות אלה יפחתו. 71 ס' 79 א לחוק בתי המשפט. 72 ראו, למשל, ע"א )מחוזי י ם( 6410/05 צוברי נ' בן אליעזר, פדאור 05)24( 699 )2005( )הסכמה שפסק הדין יינתן בדרך של פשרה על יסוד סיכום הטענות בכתב של בעלי הדין(; ת"א )מחוזי חי'( 10157/96 קובץ' נ' מדינת ישראל )רפא"ל(, פדאור 98)5( 784 )1998( )הסכמה כי יישמעו עדויות קצרות ותמציתיות של התובע עצמו ושל שני עדי הגנה(. כן ראו חמי בן נון ועמוס גבריאלי "ייקוב הדין את הפשרה" הפרקליט מו )2002( , 201

16 קוילפק הנפדו טנמלק ןולא עיוני משפט לג תש"ע המשפט למשל, שהכרעתו לא תהיה גבוהה מסכום מוסכם או שהיא תתייחס לסוגיה מסוימת בלבד. 73 הסכמה המושגת לפני פרוץ הסכסוך לפסיקה על דרך הפשרה תגדיל את תמריצי הצדדים לקיים את התחייבויותיהם על פי החוזה, שכן כל צד י דע שאם יפר את התחייבותו, יגדל הסיכוי שהוא ייתבע על ידי הנפגע. כמו כן, הסכמה כזו עשויה לשמש תמריץ להתפשר עוד לפני הגשת התביעה, לנוכח הידיעה שבית המשפט יכריע ממילא 74 לפי שיקולים של צדק והוגנ ות, ולא בהכרח לפי הדין המהותי. לבסוף, חוזים דיוניים מוקדמים לסכסוך משפיעים על התנהגותם של הצדדים גם במישור הראייתי. 75 נניח שצדדים לחוזה עסקי מסכימים שאם תוגש תובענה לבית המשפט, יישא כל צד בעלויות הכרוכות בהליכי גילוי המסמכים שהוא ייזום. הסכמה זו תשפיע על התנהלותם של הצדדים למן החתימה על החוזה ועד לפרוץ הסכסוך בכל הנוגע בהפקתם ובשימורם של מסמכים וראיות שעשויים לסייע להם בהליך משפטי עתידי. הצדדים יכולים להסכים מראש על כללי קבילות של ראיות שינהגו בהליך. למשל, הם יכולים להסכים שעדויות שמיעה יהיו קבילות בהליך, ושהם לא יתנגדו להצגתן. הסכמה זו 76 תשפיע על התנהגותם, משום שהם לא יידרשו לשמור על קשר עם עדים פוטנציאליים. )ג( ההבדלים בהכוונת התנהגות בין חוזים דיוניים לבין הסכמות דיוניות מאוחרות לסכסוך חוזים דיוניים מוקדמים לפרוץ הסכסוך מכוונים את התנהגות הצדדים במישור המהותי, במישור הדיוני ובמישור הראייתי. הם משפיעים על התנהגות הצדדים מן השלב שבו נערכה ההסכמה במסגרתם, דרך פרוץ הסכסוך ועד להתנהלות ההליך המשפטי. גם האפשרות להגיע להסכמות דיוניות מאוחרות לפרוץ הסכסוך משפיעה על התנהגות הצדדים במישורים אלה. כשם שהצדדים צופים שהתביעה ביניהם תתנהל על פי כללי סדר הדין, כך הם יכולים לצפות מראש את הנסיבות שבהן הם ירצו, בדיעבד, לשנות את 73 ראו, למשל, רע"א 682/07 לבייב נ' גילר, פדאור 07)19( 649 )2007( )הסכמה שפסק הדין יהיה בטווח שבין סכומי המינימום והמקסימום במסגרת פסק פשרה(; ת"א )שלום חי'( 22920/02 צ'בוטרו נ' אשל הירדן )1994( בנייה ופיתוח בע"מ, פדאור 07)36( 368 )2007( )הסכמה לפסיקת פשרה שבגדרה יהיה בית המשפט מוסמך לפסוק פיצוי בסכום שלא יעלה על ההערכה שנתן המומחה מטעם בית המשפט, ושלא ייפסקו סכומים נוספים(. 74 יש להדגיש כי הצדדים לחוזה לא יהיו מעוניינים בהכרח בפסיקה על דרך הפשרה. הסיבה לכך היא שהפשרה עלולה לגרור השלכות לא רצויות על תמריצי הצדדים לקיים את חובותיהם על פי דין לפני פרוץ הסכסוך. תמריציו של צד לקיים את התחייבויותיו על פי החוזה יקטנו אם הוא י דע שבכל מקרה שבו תוגש נגדו תובענה יפסוק בית המשפט בדרך של פשרה. במקרים כאלה לא ירצו הצדדים להסכים מראש לפסיקה בדרך של פשרה, ואף ישתדלו ליצור מנגנונים שימנעו אפשרות מאוחרת של פשרה. ראו להלן ס' ג) 1 (ג למאמר. 75 דוגמה בדין המהותי המשפיעה על תוצאות במישור הראייתי היא האפשרות לקבוע פיצויים מוסכמים מראש. ראו ס' 15 לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(, התשל"א- 1970, ס"ח להסכמה זו עשויות להיות השפעות נוספות: היא תפחית את עלויות ההליך, והיא עשויה להוביל להכרעה מדויקת יותר של בית המשפט. 202

17 עיוני משפט לג תש"ע םיינויד םיזוח הכללים ולהתנות עליהם. צדדים הצופים זאת יכלכלו את התנהלותם בהתאם. אולם דווקא משום כך, כאשר יש פער בין האינטרסים של הצדדים לפני פרוץ הסכסוך לבין האינטרסים שלהם לאחר שפרץ, הסכמותיהם המאוחרות לסכסוך עלולות לפגוע ברווחתם המשותפת מנקודת המבט המוקדמת לסכסוך. כך, למשל, צדדים עשויים להתפשר לאחר פרוץ הסכסוך כדי לחסוך בעלויות ולהקטין את הסיכון המובנה בהליך המשפטי. אולם הפשרה, המיטיבה עם שני הצדדים לאחר הסכסוך, עלולה לדלל את תמריציהם לקיים את חובותיהם על פי החוזה. נתבע שהפר את התחייבותו וגרם לתובע נזק עלול לשאת רק בחלק מהנזק שגרם, משום שהוא צופה שהתובע, המעוניין לחסוך בעלויות המשפט ולהקטין את סיכוניו, יסכים לפשרה נמוכה יותר. 77 תמריציו של הנתבע, מראש, לקיים את התחייבותו ידוללו, ואיתם גם התועלת המצרפית שהצדדים שואבים מן ההסכם. במצב כזה היו הצדדים מעדיפים שתמריציהם לקיים את החוזה היו נשמרים, גם אם לצורך זה הם היו נדרשים להגביל את אפשרותם להתפשר לאחר פרוץ הסכסוך. מכאן שהסכמות דיוניות מאוחרות לפרוץ הסכסוך עלולות לגרום לצדדים הפסד מנקודת מבטם במועד כריתת ההסכם. הדרך היחידה למנוע הפסד זה, כמו גם הפסדים אחרים הנובעים מהתנהגותם האסטרטגית של הצדדים לאחר פרוץ הסכסוך, היא לערוך הסכמות דיוניות לפני שהסכסוך פורץ, דהיינו, במועד כריתת ההסכם. חוזים דיוניים מאפשרים לצדדים להעדיף את האינטרסים שלהם במועד כריתת ההסכם על אינטרסים מנוגדים שלהם לאחר שהסכסוך פורץ. בכך, למעשה, החוזים הדיוניים פועלים בדרך דומה לדרך שבה הסכמות מן המישור המהותי פועלות. מאפייניהם המעורבים של חוזים אלה משליכים על הדרך הראויה לפרשנותם ולהתמודדות עם השאלה בדבר כיבודם, כפי שנסביר בפרק ד להלן. 2. השפעה על מרחב האפשרויות שבידי הצדדים לערוך הסכמות דיוניות בשלב המוקדם לפרוץ הסכסוך חוזים דיוניים נערכים מאחורי מסך של בערות. בשלב זה אין הצדדים יודעים מי מהם יהיה התובע ומי יהיה הנתבע לכשיפרוץ הסכסוך. אולם, אף אם הם יודעים בסבירות גבוהה מי יתבע ומי ייתבע )למשל, בחוזי הלוואה(, עשויה להיות אי ודאות באשר לשאלה מי מהם ייהנה ממכשיר דיוני זה או אחר )למשל, בכל הנוגע בהליך גילוי מסמכים(. במצב של חוסר ודאות הצדדים יכולים להפיק תועלת גדולה יותר מעריכתן של הסכמות דיוניות מאשר במצב של ודאות גבוהה יותר לאחר שפרץ הסכסוך. הסיבה לכך היא שבמצב של חוסר ודאות מרחב האפשרויות העומדות לפני הצדדים לערוך הסכמות דיוניות גדול מן המרחב שקיים לאחר שפרץ הסכסוך. 78 נסביר את הטענה באמצעות דוגמה מספרית. נניח שהליך של פסיקה על דרך הפשרה מקטין את עלויות ההתדיינות של כל צד ב 100. עוד נניח שההפרש בין תוחלת התוצאה 77 הפשרה תהיה נמוכה באופן עקבי לעומת פסק הדין הצפוי במקרים שבהם עמדת המיקוח של התובע חלשה יותר, וזאת עקב שנאת הסיכון שלו, רצונו לחסוך בעלויות המשפט שלו או סיבות אחרות. 78 לדיון במהותו של פסק דין על דרך הפשרה ראו להלן את הטקסט הסמוך לה"ש

18 קוילפק הנפדו טנמלק ןולא עיוני משפט לג תש"ע הצפויה לטובת התובע אם התביעה מתנהלת במסגרת הליך רגיל לבין תוחלת התוצאה הצפויה לטובתו אם בית המשפט מכריע על דרך הפשרה הוא 110. לאחר שיפרוץ סכסוך לא יסכים התובע לפסיקה על דרך הפשרה, שכן הוא יחסוך אומנם עלויות בסך 100 אך יפסיד את ההפרש בסך 110. נניח עתה שבעת עריכת החוזה הצדדים מסכימים שאם יפרוץ סכסוך הוא יוכרע בפסק דין על דרך הפשרה. בשלב זה הצדדים אינם נושאים בעלויות לנוכח ההסכמה הדיונית. אין הם יודעים אם יפרוץ סכסוך, ואם יפרוץ מי יתבע ומי יתגונן. לפיכך ההפרש בין תוחלת התוצאה הצפויה אם התביעה תתנהל במסגרת הליך רגיל לבין תוחלת התוצאה הצפויה אם התביעה תוכרע בפסק דין על דרך הפשרה עשוי לנטות לזכותו או לחובתו של מי מהם. משום כך אין להפרש זה כל השפעה על נכונותם של הצדדים להסכים על פסיקה על דרך הפשרה. 79 במצב כזה, גם אם החיסכון הצפוי בעלויות אינו גבוה, נניח 50 לכל צד, הצדדים עשויים להיות מעוניינים להסכים שתביעה עתידית תוכרע בפסק דין על דרך הפשרה. יתרה מזו, בשלב שלאחר פרוץ הסכסוך כל צד משתמש בכלים דיוניים כדי להיטיב עימו ולפגוע בצד האחר. כך, למשל, במסגרת בקשות למתן סעדים זמניים, במסגרת הליכי גילוי מסמכים, 80 במסגרת בקשות ביניים ובמסגרת הערעור. בשלביה המוקדמים של התובענה אין לבית המשפט המידע הנחוץ כדי לקבוע אם השימוש שצד עושה בכלים אלה נועד לצרכים טקטיים שאינם נחוצים לניהול ההליך, ומשום כך אין בית המשפט יכול למנוע שימוש זה באופן מוחלט. התוצאה היא שכלים דיוניים עשויים לאפשר לצד להליך להזיק לבעל דינו, להגדיל את עלויותיו ולהכביד עליו את מימוש זכויותיו. לעומת זאת, בשלב המוקדם לפרוץ הסכסוך הצדדים יכולים להסכים להימנע משימוש טקטי ואופורטוניסטי בכלים דיוניים אם יפרוץ סכסוך ותוגש תובענה. כל צד עשוי לרצות לחסוך בעלויות הכרוכות בהתנהגות כזו של הצד האחר. ד וגמות להסכמות מסוג זה הן ויתור על האפשרות לפנות לבית המשפט בבקשה שיורה על מתן סעדים זמניים, הגבלת אפשרות הפנייה לסעדים מסוימים בלבד, או הכבדה של התנאים לקבלתם של סעדים אלה. למשל, הצדדים יכולים להסכים שהם לא יפנו לבית המשפט בבקשה למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ, שפנייה לבית המשפט בבקשה למתן סעד זמני תהיה כפופה להפקדת ערובה בסכום גבוה מן המקובל, או שהם לא יוכלו לפנות לבית המשפט בבקשה למתן סעד זמני במעמד צד אחד. הצדדים יעדיפו לערוך הסכמות כאלה אם הן לא ישפיעו בצורה ניכרת על תוצאות ההליך המשפטי, וכתוצאה מכך על תמריציהם לפעול על פי התחייבויותיהם בחוזה. 79 הטיעון מניח סימטרייה מושלמת בין ההוצאות הצפויות של כל צד, אולם ניתן להראות שהוא חל גם במקרים שבהם סימטרייה כזאת אינה מתקיימת. 80 לדיון בהשפעותיהם של הליכי גילוי מסמכים ובשימוש האופטימלי בהם ראו:.D Robert Cooter & Daniel L. Rubinfeld, An Economic Model of Legal Discovery, 23 J. Legal Stud. 435 (1994); Bruce L. Hay, Civil Discovery: Its Effects and Optimal Scope, 23 J..Legal Stud. 481 (1994) 204

19 עיוני משפט לג תש"ע םיינויד םיזוח זאת ועוד, הואיל ובמסגרת ההליך המשפטי בעלי הדין מנסים להשיג יתרון זה על זה, 81 הם נמצאים במצב של "דילמת אסיר", שבמסגרתו כל אחד מהם משקיע בהכנת טיעוניו ובהגדלת סיכויי ההצלחה שלו. 82 בהינתן סימטרייה בין בעלי הדין, כל השקעה של בעל דין מנוטרלת על ידי השקעה דומה של בעל הדין שכנגד. במצב כזה התוצאה הסופית דומה לתוצאה שהייתה מושגת ללא השקעות אלה. צדדים אשר מודעים לכך מראש ומעוניינים להקטין את עלויותיהם יסכימו להגביל את מרחב הפעולה שלהם במסגרת ההליך המשפטי, מבלי שיהיה בהסכמה זו כדי להשפיע על יעילות האכיפה של זכויותיהם. בשלב זה שיתוף הפעולה ויחסי האמון בין הצדדים טובים, 83 ומרחב ההסכמות הדיוניות האפשריות שלהם גדול מן המרחב הקיים לאחר שהסכסוך התגלע. ד וגמות להסכמות דיוניות כאלה הן הסכמות המצמצמות את מספר העדים שכל צד יוכל להביא והסכמה מראש על מינוי מומחה מוסכם. כל אחת מן ההסכמות עשויה לא להשפיע על התוצאה הסופית בתוחלת, שכן היא מוטלת על שני הצדדים באופן שווה. במסגרת עריכת החוזה המסדיר את התחייבויותיהם המהותיות ואת התמורה שיקבלו בגין ביצוען, הצדדים יכולים לערוך הסכמות דיוניות אף אם הן מיטיבות רק עם אחד מהם. כדי לערוך הסכמות אלה, יצטרכו הצדדים להסכים על תשלומי העברה ביניהם. הואיל 81 ההתייחסות להליך המשפטי כאל משחק אינה משמיעה שהיא בהכרח משחק סכום אפס. משחק סכום אפס או משחק תחרותי הוא משחק שבו בעבור כל תוצאה, אם שחקן אחד מעדיף תוצאה אחת, השחקן האחר מעדיף את התוצאה האחרת. ראו: Martin.J Osborne (1994) 21.& Ariel Rubinstein, A Course in Game Theory במשחק סכום אפס עם שני משתתפים, רווח של שחקן אחד הוא הפסד של האחר. ראו: Drew Fudenberg & Jean.Tirole, Game Theory 4 (1993) 82 ראו, למשל: Agents: Ronald J. Gilson & Robert H. Mnookin, Disputing Through Cooperation and Conflict Between Lawyers in Litigation, 94 Colum. L. Rev. 509, (1994) ראו גם: Gillian K. Hadfield, The Price of Law: How the Market for (2000) Rev. 953,.Lawyers Distorts the Justice System, 98 Mich. L. המחבר טוען שההתדיינות המשפטית היא מכירה פומבית של עלות שקועה, וגוררת התנהגות בסגנון של מלחמת התשה. 83 המחסומים לפשרה בשלב שלאחר פרוץ הסכסוך מונעים פשרה גם במקרים שבהם שני הצדדים עשויים להרוויח ממנה. מחסומים אלה נובעים, בין היתר, מהטיות שונות בתפיסותיהם של הצדדים לגבי סיכוייהם, לגבי הרווח וההפסד מפשרה לעומת התדיינות משפטית ולגבי הצעות הפשרה שניתנות על ידי הצד שכנגד. לדיון במחסומים אלה ראו, למשל:.J Jeffrey Rachlinski, Gains, Losses, and the Psychology of Litigation, 70 S. Cal. L. Rev. 113 (1996); Russell Korobkin & Chris Guthrie, Psychology, Economics and Settlement: A New Look at the Role of the Lawyer, 76 Tex. L Rev. 77 (1997); Linda Babcock et al., Forming Beliefs about Adjudicated Outcomes: Perceptions of Risk and Reservation Values, 15 Int l. Rev. L. & Econ. 289 (1995); Russell Korobkin & Chris Guthrie, Psychological Barriers to Litigation Settlement: An Experimental Approach, 93 Mich. L. Rev. 107, (1994); Peter J. van Koppen, Risk Taking in Civil Law.Negotiations, 14 L. & Hum. Behav. 151 (1990) 205

20 קוילפק הנפדו טנמלק ןולא עיוני משפט לג תש"ע ויחסי האמון בין הצדדים טובים ומרחב ההסכמות הדיוניות שלהם רחב, יקל עליהם להגיע להסכמה על תשלומים אלה, אף אם ברור להם מי מהם עשוי להרוויח מן ההסכמות. נבחן מצב זה באמצעות דוגמה. נניח שחברת ה זנק )סטרט אפ( וחברה ותיקה בתחום הטכנולוגיה מעוניינות לכרות הסכם להקמת מיזם לפיתוח תוכנה חדשה. החברות צופות את האפשרות שייתכנו מחלוקות ביניהן שעלולות לפגוע ביחסיהן ולהביא לידי קריסת המיזם. חברת הה זנק חוששת שאם המיזם יתפרק, תפנה החברה הוותיקה לבית המשפט בבקשה להטיל עליה סעדים זמניים שיקשו את המשך פעילותה העסקית התקינה. משום כך, אם תרצה החברה לשרוד, יהיה עליה להסכים לפשרה שאינה תואמת בהכרח את זכויות הצדדים כפי שהוסכמו בחוזה או את האינטרסים שלה. החברה הוותיקה, לעומת זאת, אינה חוששת שהטלת סעדים זמניים נגדה יפגעו בפעילותה העסקית, משום שהמיזם מהווה רק חלק קטן מפעילות זו. בשלב שלפני פרוץ הסכסוך בחינת העלויות והתועלת נערכת ביחס לתועלת ולעלות הכוללות של הצדדים. 84 במסגרת המיקוח הכולל על הקמת המיזם החברות יכולות לערוך הסכמות שנוגעות אף בסוגיית הסעדים הזמניים. בתמורה ל"מחיר" שתשלם חברת הה זנק בעסקה הכוללת, החברה הוותיקה יכולה להתחייב לנקוט או להימנע מלנקוט דרכים מסוימות ביחס לסעדים זמניים. למשל, היא יכולה להתחייב לא לפנות לבית המשפט בבקשה להטלת סעדים זמניים מסוימים )כגון צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד מנהלי החברה או צו עיקול על נכסי החברה(; היא יכולה להתחייב שאם תגיש בקשה למתן עיקול זמני, היא תבקש אותה ביחס לסכום מרבי מוסכם מראש; היא יכולה להתחייב לא לבקש סעדים זמניים במעמד צד אחד, ושאם תפר התחייבות זו, היא מסכימה מראש לפצות את חברת הה זנק. כך החברות יכולות להבטיח שניהולו של ההליך המשפטי לא יהיה בצילן של ההגבלות הנובעות ממתן הסעדים הזמניים. לסיכום, תנאי לעריכתם של חוזים דיוניים מוקדמים לפרוץ הסכסוך הוא שהתועלת הכוללת שהצדדים יפיקו מהם תהיה גבוהה מן העלויות הכוללות שהם יישאו בהן. זאת, לעומת השלב שלאחר פרוץ הסכסוך, שבו התנאי לעריכתן של הסכמות דיוניות הוא שהסכמות אלה ייטיבו עם כל אחד מבעלי הדין בנפרד. העדר המידע באשר למעמד שאליו ייקלע כל צד אם יפרוץ סכסוך תובע או נתבע והאפשרות לתשלומי העברה בין הצדדים בשלב המוקדם לסכסוך במקרים שבהם מידע כזה כבר קיים בשלב המוקדם הם הסיבה להבדל בין התנאים לקיומן של הסכמות דיוניות לפני פרוץ הסכסוך לבין התנאים לקיומן של הסכמות דומות לאחר שהסכסוך התגלע. הסכמות דיוניות מוקדמות 84 גם אם תוחלת התוצאה בהתדיינות צפויה להיות שלילית, התובע יכול עדיין להתפשר כך שהתוחלת תהיה חיובית, לנוכח פערי המידע בינו לבין הנתבע, חלוקת העלויות והסיכונים ביניהם וחלוקת העלויות בין השלבים השונים של ההליך המשפטי. ראו: Lucian Arye Bebchuk, Suing Solely to Extract a Settlement Offer, 17 J. Legal Stud. 437 (1988); Lucian Arye Bebchuk, A New Theory Concerning the Credibility and Success of Threats to Sue, 25 J. Legal Stud. 1 (1996); David Rosenberg & Steven Shavell, A Model in Which Suits are Brought for Their Nuisance Value, 5 Int l. Rev. L. & Econ..3 (1985) 206