.1996) ( there is no political power without the power to control the archive. ) Henry Merryman, 2006)

Transcription

1 שינויים טכניים צפויים בגרסת המאמר המודפסת כתב העת משפטים בעקבות ע " א 9336/12 בית המשפט והפוליטיקה של הזיכרון Israelitische Kultusgemeinde Wien נ ' הארכיון המרכזי לתולדות העם היהודי ג י א פ ס ח * ת ק צ י ר ב פ ס ק ד י ן מ ש נ ת 2015 ק ב ע ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן כ י ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה א י נ ה ז כ א י ת ל ד ר ו ש ש י ו ש ב ו ל ה מ ן ה א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י ל ת ו ל דו ת ה ע ם היהודי, הממוקם ב י ר ו ש ל י ם, מ ס מ כ י ם ה י ס ט ו ר י י ם וחומר ארכיוני משל קהילת י ה ו ד י ו י נ ה, א ש ר ה ו פ ק ד ו ב א ר כ י ו ן. מ ס ת מ ן ש ז ה ו פ ס ק ד י ן ר א ש ו ן ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ב י ש ר א ל ה מ ת ק ש ר, ב י ן ב מ י ש ר י ן ו ב י ן ב ע ק י פ י ן, ע ם מ ה ש נ ה ו ג ל כ נ ו ת " ד י נ י ה ק נ י י ן ה ת ר ב ו ת י ". ב ד ר ך כ ל ל, מ ח ל ו ק ו ת ק נ י י ן ת ר ב ו ת י עוסקות בדרישות השבה מצד מדינת לאום או קהילה אתנית מובחנת, כלפי ג ו ר ם ז ר א ו גורם פרטי המחזיקים ב י ד י ה ם נ כ ס י ת ר ב ו ת ל א ל ה ם. י י ח ו ד י ו ת ע ו ב ד ו ת ה מ ק ר ה, כ מ ו ג ם י י ח ו ד ו ש ל פ ס ק ה ד י ן, ה ם ב כ ך ש ס כ ס ו ך ה ש ל י ט ה ע ל נ כ ס י מ ו ר ש ת ה ת ר ב ו ת ש ל ק ה י ל ת י ה ו ד י וינה היה בין קהילת י ה ו ד י ו י נ ה ו ב י ן מ ד י נ ת י ש ר א ל ש ת י ישויות אשר כביכול מאוחדות ב ז י ק ת ן ל מ ו ר ש ת ה ע ם ה י ה ו ד י וניצבות מצדו האחד של המתרס. ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן נ ק ט ע מ ד ה פרשנית אשר ממנה משתמע כ י ח ו מ ר י הארכיון של קהילת י ה ו ד י ו י נ ה ה ם ב ב ח י נ ת " נ כ ס י ת ר ב ו ת לאומיים " של מדינת ישראל. דרישת ההשבה מצד קהילת י ה ו ד י ו י נ ה נ ד ח ת ה ל א ר ק כ ע נ י י ן מ ע ש י, א ל א ג ם ב מ ו ב ן ה ס מ ל י. ת ו צ א ת פ ס ק ה ד י ן ה י א כ י מ ס מ כ י ם ה י ס ט ו ר י י ם ה מ ת ע ד י ם א ת ק ו ר ו ת יהודי אוסטריה, י י ש א ר ו מאוחסנים בארכיון ציבורי ישראלי בירושלים, ו ל א יוכלו להוות חלק ממרכז הנצחה וארכיב אשר קהילת י ה ו ד י ו י נ ה מ ב ק ש ת ל ה ק י ם ב מ ק ו ם מ ו ש ב ה. ה ח ל ט ת ב י ת ה מ ש פ ט התעלמה מכך ש ה ש ב ת ה מ ס מ כ י ם ה ה י ס ט ו ר י י ם, ושיכונם בבית הקהילה היהודית בווינה, הם גם אקט סמלי לתקומת הקהילה, לציון המשכיותה ולהדגשת כוח ה ה י ש ר ד ו ת ש ל ה. פ ס ק דינו של ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ה ת מ ק ד, ר ו ב ו כ כ ו ל ו, ב ה י ב ט י ם פ ו ר מ ל י י ם ו ד ו ק ט ר י נ ר י ם, ב פ ר ש נ ו ת וביישום של הוראות החוק הרלוונטיות, כמו גם בהיבטים הסכמיים הנוגעים למערכת היחסים שבין ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה ו ב י ן ה א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י ל ת ו ל ד ו ת ה ע ם ה י ה ו ד י. ב כ ל ה נ ו ג ע ל א לה, פסק הדין ה ו א ל א ב ה כ ר ח מ ו ט ע ה, א ו ל ם א ף א ם פ ס ק ה ד י ן א י נ ו ש ג ו י מ י ס ו ד ו, ב כ ל ז א ת ישנה משמעות ל ב ח י ר ו ת י ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט מ ת ו ך קשת של אפשרויות משפטיות ומקורות היסטוריים, כ ו ל ם ק ב י ל י ם. ט ע נ ת י במאמר היא כ י ב ח י ר ו ת י ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט, ו ב י י ח ו ד ה מ כ ל ו ל ה מ צ ט ב ר ש ל הן, מ ש ק פ י ם נ ר ט י ב מ ס ו י ם מ א ו ד ב נ ו ג ע ל ת פ י ס ו ת ה ז י כ ר ו ן ה ק ו ל ק ט י ב י ו ה ק נ י י ן ה ת ר ב ו ת י ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן. ה נ ר ט י ב ה ע ו ל ה מ פ ס ק ה ד י ן מ ש ק ף ת פ י ס ה צ ר ה ב מ י ד ת מ ה ש ל ה מ ו ש ג " מורשת תרבותית " ו ש ל מ ש מ ע ו ת מ ה ל כ י " ה ש ב ה " restitution) ( כ א מ צ ע י ל כ י נ ו ן ול ש י ק ו ם ש ל זהות תרבותית וזהות קהילתית. ל פ ח ו ת ב מ י ד ה מ ס ו י מ ת, ת פ י ס ת ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן מ ס ת מ נ ת כמקלישה את חובת ההגינות ו ח ו ב ת ה נ א מ נ ו ת ה מ ט פ ו ר י ת, א ש ר מ ד י נ ת י ש ר א ל ח ב ה ל ק ה י ל ו ת י ה ו ד י ו ת א ש ר ה פ ק י ד ו ב י ד ה ל מ ש מ ר ת א ת אוצרות התרבות ההיסטוריים שלהן. הקושי בפסק הדין הוא בכך שכינון מעמדם של נכסי התרבות הלאומיים ש ל מ ד י נ ת י ש ר א ל נ ע ש ה במחיר של פיחות הזיקה ו ה ק ש ר ב י ן ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה ל א ו צ ר ו ת ה ע ב ר ש ל ה ק ה י ל ה, ש ל א לומר התעלמות מזיקה ו ק ש ר א ל ה. ב כ ל א ל ה ע ו ס ק ה מ א מ ר. א. ה ק ד מ ה. ב. פ ס ד ה ד י ן ב פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה. 1. עובדות המקרה ו פ ס ק ה ד י ן ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ; 2. ניתוח ביקורתי דוקטרינרי ו ע ו ב ד ת י. ג. ב י ת ה מ ש פ ט ו ה פ ו ל י ט י ק ה ש ל ה ז י כ ר ו ן. 1. ז י כ ר ו ן ק ו ל ק ט י ב י ; 2. ד י נ י ה ק נ י י ן ה ת ר ב ו ת י ו מ ו ס ד ה ה ש ב ה ; 3. ת פ י ס ת ה ק נ י י ן ה ת ר ב ו ת י ו ה ז י כ ר ו ן ה ק ו ל ק ט י ב י ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ב פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה ; 4. השלכות אפשריות הדיגיטציה של חומרי ארכיון קהילת י ה ו ד י ו י נ ה. ד. סיכום.,* מרצה בכיר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים. אני מודה למיכאל בירנהק, תומר ברודי, רון דודאי ס י ג ל ה ו ר ו ב י ץ, של המאמר. י ה ו ש ע ויסמן, אדם חפרי, מרגית כהן, סיליה פ ס ב ר ג, א י ל ן ס ב ן ומיכל שור- עופרי על הערות לגרסה קודמת

2 להלן : דחיית הבקשה לדיון( אין בנמצא כוח" ל ה ל ן :( א. הקדמה פוליטי בלא הכוח לשלוט בארכיון ". 1 ב פ ס ק ד י ן ש נ י ת ן ב ש נ ת , ק ב ע ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן כ י ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה א י נ ה ז כ א י ת ל ד ר ו ש ש י ו ש ב ו ל ה מ ן ה א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י ל ת ו ל ד ו ת ה ע ם ה י ה ו ד י, ה מ מ ו ק ם ב י ר ו ש ל י ם, מ ס מ כ י ם ה י ס ט ו ר י י ם וחומר ארכיוני משל קהילת י ה ו ד י וינה, אשר הופקדו בארכיון. מסתמן שזהו פ ס ק ד י ן ראשון של ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן בישראל המתקשר, בין ב מ י ש ר י ן ו ב י ן ב ע ק י פ י ן, ע ם מ ה ש נ ה ו ג לכנות " דיני הקניין התרבותי" Law) (Cultural Property בחלק. כמפורט ג ' להלן, דיני הקניין התרבותי כ ו ל ל י ם מ א ר ג ש ל נורמות, בין- לאומיות ו מ ד י נ ת י ו ת, ה ק ו ב ע ו ת מ ג ב ל ו ת ו ח ו ב ו ת ב נ ו ג ע לדרכי השימוש ביצירות, במסמכים ובחפצי תרבות אותנטיים ובעלי ערך ייחודי המצדיק את שימורם, ובנוגע לדרכי הניצול והעבירות שלהם. ייחודיות עובדות המקרה, כמו ג ם י י ח ו ד ו ש ל פ ס ק ה ד י ן ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ב פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, ה ם בכך שסכסוך השליטה ע ל נ כ ס י מ ו ר ש ת ה ת ר ב ו ת ש ל ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה ה י ה ב י ן ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה ובין מדינת י ש ר א ל ש ת י ישויות השייכות לאותה קבוצה א ת נ י ת ואשר היינו משערים שהן מאוחדות בזיקתן למורשת העם היהודי. בדרך כלל, מחלוקות בתחום ד י נ י ה ק נ י י ן ה ת ר ב ו ת י נ ו ט ו ת ל ה ת מ ק ד בדרישות השבה מצד מדינת ל א ו ם א ו ק ה י ל ה א ת נ י ת מ ו ב ח נ ת, כ ל פ י ג ו ר ם ז ר א ו גורם פרטי המחזיקים בידיהם נ כ ס י ת ר ב ו ת ל א ל ה ם. ע י ק ר ה פ ר ד י ג מ ה ש ל ד י נ י ה ק נ י י ן התרבותי עוצבה בכל הנוגע לנסיבות שבהן נ ט י ל ת נכסי תרבות התבצעה על י ד י ג ו ר ם זר, אשר ניצל את עמדת הכוח שלו, במקרים רבים ככובש. 3 הסכסוך שנדון בפסק הדין בפרשת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה הוא א ח ר. מ ו ק ד ס כ ס ו ך ה ש ל י ט ה ע ל נ כ ס י מ ו ר ש ת ה ת ר ב ו ת ה י ה ב י ן ש נ י ג ו ר מ י ם ה נ י צ ב י ם כ ב י כ ו ל מ צ ד ו ה א ח ד ש ל ה מ ת ר ס : ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה ו ה א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י ל ת ו ל ד ו ת ה ע ם ה י ה ו ד י ש נ י ה ם ג ו ר מ י ם ה מ א ו ח ד י ם ב מ ח ו י ב ו ת ם ל כ ו נ ן ו ל ש מ ר ה י ב ט י ם ה ק ש ו ר י ם ל מ ו ר ש ת ה ע ם ה י ה ו ד י : ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, במעגל מקומי י ו ת ר ה מ ת י י ח ס ל ה י ס ט ו ר יה ול מ ו ר ש ת ש ל י ה ו ד י ו י נ ה, ואילו הארכיון המרכזי ל ת ו ל ד ו ת ה ע ם ה י ה ו ד י, מ ן ה ז ו ו י ת ש ל ש י מ ו ר וכינון של מורשת העם היהודי בכללותו, בישראל ו מ ח ו צ ה ל ה. בית המשפט העליון נקט עמדה פ ר ש נ י ת א ש ר מ מ נ ה מ ש ת מ ע כ י ח ו מ ר י ה א ר כ י ו ן ש ל ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה ה ם ב ב ח י נ ת " נ כ ס י ת ר ב ו ת ל א ו מ י י ם " ש ל מ ד י נ ת י ש ר א ל. 4 ד ר י ש ת ה ה ש ב ה מ צ ד ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה מ ע ש י כ ע נ י י ן ר ק ל א נ ד ח ת ה ב מ י ש ו ר ה מ ש פ ט י, ב מ ו ב ן ג ם א ל א ה ס מ ל י. ה י א ה ד י ן פ ס ק ת ו צ א ת ש מ ס מ כ י ם ה י ס ט ו ר י י ם, ה מ ת ע ד י ם א ת ק ו ר ו ת י ה ו ד י א ו ס ט ר י ה, י י ש א ר ו מ א ו ח ס נ י ם ב א ר כ י ו ן צ י ב ו ר י י ש ר א ל י, ב י ר ו ש ל י ם, ו ל א י ו כ ל ו ל ה ו ו ת ח ל ק מ מ ר כ ז ה נ צ ח ה ו א ר כ י ב א ש ר ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה מ ב ק ש ת להקים במקום מושבה. כ מ פ ו ר ט ה מ ש פ ט ב י ת ש ל ה ד י ן פ ס ק ל ה ל ן, ג ' ב ח ל ק ה ע ל י ו ן ש ה ש ב ת מ כ ך ה ת ע ל ם ה מ ס מ כ י ם ה ה י ס ט ו ר י י ם, ו ש י כ ו נ ם ב ב י ת ה ק ה י ל ה ה י ה ו ד י ת בווינה, הם ג ם א ק ט ס מ ל י ל ת ק ו מ ת ה ק ה י ל ה, ל צ י ו ן ה מ ש כ י ו תה ו ל ה ד ג ש ת כ ו ח ה ה י ש ר ד ו ת ש לה. 5 פ ס ק דינו של ב י ת ה מ ש פ ט העליון התמקד, ר ו ב ו כ כ ו ל ו, 1 ר א ו Press. Jacques Derrida, Archive Fever: A Freudian Impression 4 (Eric Prenowitz trans., Chicago Univ.1996) ( there is no political power without the power to control the archive. ) 2 ר א ו ע " א Israelitische Kultusgemeinde Wien 9366/12 נ ' ה א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י ל ת ו ל ד ו ת ה ע ם ה י ה ו ד י ) פ ו ר ס ם ב נ ב ו, ( פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה (. ע ל פ ס ק ה ד י ן ה ו ג ש ה ב ק ש ה ל ד י ו ן נ ו ס ף ש נ ד ח ת ה. ר א ו ד נ " א Israelitische Kultusgemeinde Wien 4580/15 נ ' הארכיון המרכזי ל ת ו ל ד ו ת ה ע ם ה י ה ו ד י ) פ ו ר ס ם ב נ ב ו, ( נוסף בפרשת קהילת י ה ו ד י ו י נ ה (. 3 ר א ו, למשל: James Cuno, Who Owns Antiquity (2008) ; Imperialism, Art and Restitution (Edited by John Henry Merryman, 2006) ן. 4 ר א ו ח ל ק ב 1 ל ה ל חלק 5 לדיון מפורט ראו ג ' להלן. 2

3 ל ה ל ן :( ב ה י ב ט י ם פ ו ר מ ל י י ם ו ד ו ק ט ר י נ ר י ם, ב פ ר ש נ ו ת ה ו ר א ו ת ש ל וב י י ש ו ם ה ח ו ק ה ר ל ו ו נ ט י ו ת, ג ם כ מ ו בהיבטים הסכמיים הנוגעים למערכת היחסים שבין קהילת י ה ו ד י ו י נ ה ובין הארכיון המרכזי לתולדות ה ע ם ה י ה ו ד י. 6 א ו ל ם כ פ י ש א ט ע ן, ה כ ו ח ה מ נ י ע ש מ ת ח ת ל ר ו ב ד ז ה ה ו א ת פ י ס ה צ ר ה ב מ י ד ת מ ה ש ל ה מ ו ש ג " מורשת תרבותית " ושל משמעות מהלכי " השבה" restitution) זהות תרבותית וזהות קהילתית. 7 כאמצעי לכינון) ולשיקום של ל פ ח ו ת ב מ י ד ה מ ס ו י מ ת, ת פ י ס ה ז ו מ ק ל י ש ה א ת ח ו ב ת ה ה ג י נ ו ת ו ח ו ב ת ה נ א מ נ ו ת ה מ ט פ ו ר י ת, א ש ר מ ד י נ ת ישראל חבה לקהילות יהודיות אשר הפקידו בידיה למשמרת את אוצרות התרבות ההיסטוריים ש ל ה ן. ז ו ג ם ת פ י ס ה א ש ר ל ה ב נ ת י ל ו ק ה ב י י ש ו ם ה ע ר כ י ם ש ב י ס ו ד ד י נ י ה ק נ י י ן ה ת ר ב ו ת י, 8 ו ל כ ן א ף פ ת ח פ ו ת ח ת ל ב י ק ו ר ת ה מ ש פ ט ב י ת ע ל א פ ש ר י ת ב נ ו ג ע ל פ ר ש נ ו ת ל ח ו ק 14 א ס ע י ף ש ל ול י י ש ו ם ה א ר כ י ו נ י ם ס ע י ף ה מ ט י ל ה ג ב ל ו ת ע ל ה ע ב ר ת נכסים מארכיון צ י ב ו ר י ו א ש ר פ ר ש נ ו ת ו ע מ ד ה ב מ ו ק ד פסק הדין. 9 כמפורט להלן, 10 התכלית שביסוד מגבלת העבירות, אשר סעיף 14 א לחוק הארכיונים קובע, היא אותה ת כ ל י ת ש מ ב ס ס ת א ת ת ב י ע ת ה ה ש ב ה מ צ ד ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה ת כ ל י ת ש ל ת י ע ו ד, ש י מ ו ר ו ה נ ג ש ה ש ל מ ס מ כ י ם ו נ כ ס י ם ת ר ב ו ת י י ם ב ע ל י ע ר ך י י ח ו ד י ע ל י ד י מ י ש י ש ל ה ם ק ש ר י ז י ק ה מ י ו ח ד י ם ל א ו ת ם מ ס מ כ י ם ונכסים תרבותיים. משום כ ך זיקת קהילת י ה ו ד י ו י נ ה לאותם מסמכים ונכסים תרבותיים מ ו ר ה, כ י ה י ה ר א ו י לשקול אפשרות שמסמכים היסטוריים וחומר ארכיוני משל קהילת י ה ו ד י ו י נ ה, א ש ר ה ו פ ק ד ו ב א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י ל ת ו ל ד ו ת ה ע ם ה י ה ו ד י, י ו ש ב ו ל י ד י ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, ה מ ק ו ם ש ב ו הקהילה שיקמה את עצמה וחזרו לידיה הכלים והיכולות לנהל ולשמר את נכסי התרבות שלה. ט ע נ ו ת י י ה מ ר כ ז י ו ת ב מ א מ ר הן שפסק ה ד י ן ב פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה א מ נ ם א י נ נ ו מ ו ט ע ה מ י ס ו ד ו, א ו ל ם ה ו א לא היה מחויב המציאות ב ר מ ת ה י י ש ו ם וה פ ר ש נ ו ת ש ל ה ו ר א ו ת ה ד י ן ה י ש ר א ל י. ה י ה נ י ת ן ל ה ג י ע ו ר א ו י ל ת ו צ א ה מ ש פ ט י ת א ח ר ת, א ת ה מ ש י ב ה ה מ ס מ כ י ם ה ה י ס ט ו ר י י ם ו ה ח ו מ ר ה א ר כ י ו נ י ל ק ה י ל ת י ה ו ד י וינה. בה בעת, הקושי המרכזי בפסק הדין טמון בכך שכינון מעמדם של נכסי התרבות ה ל א ו מ י י ם ש ל מ ד י נ ת י ש ר א ל נ ע ש ה במחיר של פ י ח ו ת ה ז י ק ה ו ה ק ש ר ב י ן ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה ל א ו צ ר ו ת העבר של הקהילה, שלא ל ו מ ר ה ת ע ל מ ו ת מ ק ש ר ו ז י ק ה א ל ה. פ ס ק ה ד י ן נ י ז ו ן והושפע מתפיסות ב ד ב ר מעמדם של נכסי תרבות לאומיים ומן הצורך להקנותם למי שראוי שישמשו נאמנים של הציבור בנוגע ל נ כ ס י ם א ל ה. ד א עקא שפסק ה ד י ן ה מ י ר א ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה ה נ מ ע ן ה נ כ ו ן ו ב ע ל ה ז י ק ה ל א ו ת ם נ כ ס י ת ר ב ו ת א ש ר פ ס ק ה ד י ן ע ס ק ב ה ם, ב מ ד י נ ת י ש ר א ל וב א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י ל ת ו ל ד ו ת ה ע ם ה י ה ו ד י י ש ו י ו ת א ש ר ז י ק ת ן ו ה ק ש ר ההיסטורי שלהן ל א ו ת ם נ כ ס י ת ר ב ו ת, הגם שהם ק י י מ י ם, ח ל ש י ם י ו ת ר מ א ל ה ש ל ק ה י ל ת י ה ו ד י וינה. בטרם אפנה ל ג ו פ ם ש ל דברים, אבקש להדגיש כי טענ תי ב מ א מ ר א י נ נ ה " מ נ י ע ש ה י ה ב י ס ו ד מ ו ד ע, ס מ ו י ", ה מ ש פ ט, ב י ת ה ח ל ט ת מ ב ל י ש ה ש ו פ ט י ם א ו ת ו ש י ק פ ו ב מ י ש ר י ן ב ה ח ל ט ת ם. כ מ ו כ ן כ א מ ו ר, א י נ נ י מ ב ק ש ל ט ע ו ן כ י פ ס ק הדין שגוי מ י ס ו ד ו. ט ע נ ת י ע ד י נ ה י ו ת ר. ה י א נ ו ג ע ת לכך שמתוך קשת של אפשרויות משפטיות ו מ ק ו ר ו ת ה י ס ט ו ר י י ם, כ ו ל ם ק ב י ל י ם, ב ח י ר ו ת י ו ש ל.6 לסקירה מפורטת ראו חלק ב 1 להלן חלק 7 ראו ג ' להלן. ן 8 ל ע נ י י ז ה ר א ו ח ל ק ג ' ל ה ל ן. כ מ פ ו ר ט ש ם, מ ת ע ו ר ר ת ה ש א ל ה א ם נ י ת ן ל ה צ ד י ק א ת פ ס ק ה ד י ן ב פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה על בסיס הגישה הבין- לאומית לדיני הקניין התרבותי ) ל פ י ר ו ט ג י ש ה זו ראו הערות שוליים להלן והטקסט הסמוך א ל י ה ן (. כ פ י ש א נ מ ק ש ם, ע מ ד ת י ה י א כ י א י- א פ ש ר ל ה צ ד י ק ב נ ק ל ב נ ס י ב ו ת ה מ ק ר ה א ת פ ס ק ה ד י ן ב ה ת ב ס ס ע ל ה ג י ש ה ה ב ין- לאומית לדיני הקניין התרבותי ; זאת, הגם שראוי להביא בחשבון ו ל ש כ ל ל ג י ש ה ז ו כ ש ב א י ם ל ה כ ר י ע ב י ד י מ י צ ר י כ י ם ל ה י ו ת מוחזקים חומרי הארכיון של קהילת י ה ו ד י ו י נ ה. 9 ר א ו ח ו ק ה א ר כ י ו נ י ם, ה ת ש ט " ו- 1955, ס " ח. 171 ח ו ק ה א ר כ י ו נ י ם (. ס ע י ף 14 א ל ח ו ק ה א ר כ י ו נ י ם ק ו ב ע כ י ח ו מ ר א ר כ י ו נ י ש ב א ר כ י ו ן צ י ב ו ר י, ל א יועבר ממנו אלא לגנזך או ל א ר כ י ו ן צ י ב ו ר י א ח ר ו ל א י ה י ה נ י ת ן לעיקול או ל ש ע ב ו ד. ה ס י י ג היחיד לכך מצוי בנסיבות שבהן ההעברה, העיקול או השעבוד נעשו בהסכמת הגנז ובתנאים שקבע. 10 ר א ו ח ל ק ב 2 ( ב ( ל ה ל ן. 3

4 להלן : החלטת( ב י ת ה מ ש פ ט, ו ב י י ח ו ד ה מ כ ל ו ל ה מ צ ט ב ר ש ל הן, מ ש ק פ י ם נ ר ט י ב מ ס ו י ם מ א ו ד ב נ ו ג ע ל ת פ י ס ו ת ה ז י כ ר ו ן ה ק ו ל ק ט י ב י והקניין התרבותי של בית המשפט העליון. בכך אבקש להתמקד, שכן חשיפת נ ר ט י ב פ ס ק ה ד י ן מ ס פ ק ת ה ס ב ר ה ן ל ת ו צ א ת פ ס ק ה ד י ן ה ן ל ט ע נ ה מ ד ו ע ה י ה ראוי, אולי, ל ה ג י ע ל ת ו צ א ה מ ש פ ט י ת אחרת, המשיבה את המסמכים ההיסטוריים ואת החומר הארכיוני לקהילת י ה ו ד י ו י נ ה. מ ה ל ך ה מ א מ ר ה ו א כ ד ל ק מ ן : ח ל ק ב ' מ צ י ג א ת פ ס ק ה ד י ן ב פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה ו מ נ ת ח ב א ו פ ן ביקורתי את היבטיו הדוקטרינרים של פ ס ק ה ד י ן. ח ל ק ג ' בוחן ממבט ר ח ב י ו ת ר א ת מ ה ל כ י ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט כ מ ה ל כ י ם ה מ צ ו י י ם ב ש ד ה ה ז י כ ר ו ן ה ק ו ל ק ט י ב י ו ה פ ו ל י ט י ק ה ש ל ה ז י כ ר ו ן. ט ע נ ת י ה מ ר כ ז י ת ה י א כ י כ ד י ל ה ב י ן א ת ד ר י ש ת ה ה ש ב ה מ צ ד ק ה י ל ת י ה ו ד י וינה, כמו ג ם א ת ע מ ד ת ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן, י ש ל פ נ ו ת ל מ ו ס ד ה ה ש ב ה כ פ י ש פ ו ת ח ב ד י נ י ה ק נ י י ן ה ת ר ב ו ת י ו כ ן ל כ ת י ב ה ו ל מ ח ק ר ב נ ו ש א " ז י כ ר ו ן ק ו ל ק ט י ב י " כ מ ו ש ג מ ת ח ו ם ה ס ו צ י ו ל ו ג י ה ה ש ו פ ך א ו ר ע ל ה א ו פ נ י ם ש ב ה ם ק ב ו צ ו ת מ ג ב ש ו ת ת ו ד ע ה מ ש ו ת פ ת ע ל ע ברן ו ז ה ו תן. ע י ו ן ב ת ח ו מ י ם א ל ה מ ו ר ה כ י ב ח י ר ו ת י ו ה פ ר ש נ י ו ת ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן, מ ו ט ב ל ו ה י ו א ח ר ו ת כ א לה ה מ כ ב ד ו ת ו ה נ ו ת נ ו ת מ ש ק ל ל י י ח ו ד י ו ת מ ע מ ד ה ש ל ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה כ ס ו ב י י ק ט ש מ ת א י ם ל ה ש י ב ל י ד י ו ו ל א פ ש ר ל ו ל ש מ ר מ ס מ כ י ם ו ח ו מ ר א ר כ י ו נ י ה נ ו ג ע י ם ל ע ב ר ה ש ל הקהילה. חלק ד ' מסכם. 11 פסק הדין בפרשת קהילת י ה ו ד י ו י נ ה עובדות המקרה ו פ ס ק ה ד י ן ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ב.. 1 לאחר מלחמת העולם השנייה, מסמכים היסטוריים המתעדים את קורות יהודי אוסטריה מהמאה ה- 17 ו ע ד מ ל ח מ ת ה ע ו ל ם ה ש נ י י ה, ה ו ע ב ר ו ע ל י ד י ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה ל א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י ל ת ו ל ד ו ת ה ע ם א ר כ י ו ן ה י ה ו ד י ש ה ו כ ר ב י ש ר א ל כ א ר כ י ו ן צ י ב ו ר י 12 ו ש ת ח ו ם ה ת מ ח ו ת ו מ ס מ כ י ם ה ו א ה ק ש ו ר י ם ל ק ה י ל ו ת יהודיות ברחבי העולם. המסמכים הועברו בארבע פעימות בשנים 1971, 1966, 1952 ו- 1978, ע ל ר ק ע מ צ ב ה ה ק ש ה ש ל ה ק ה י ל ה ה י ה ו ד י ת ב א ו ס ט ר י ה ל א ח ר ה ש ו א ה ו ח ו ס ר ה י כ ו ל ת ש ל ה ק ה י ל ה ה מ ת פ ו ר ר ת והרעועה אז להבטיח את שמירתם במצב תקין. 13 בחלוף השנים, לאחר שהשתקמה קהילת י ה ו ד י ו י נ ה ובנתה את עצמה מחדש, התגבש בקהילה פרויקט הנצחה, חינוך וזיכרון רחב ממדים. בשלב זה ביקשה קהילת י ה ו ד י וינה מן הארכיון המרכזי לתולדות העם היהודי להשיב לידיה את המסמכים ש נ מ ס ר ו ל י ד י ה א ר כ י ו ן. ה א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י ס י ר ב. ה נ י מ ו ק ה פ ו ר מ ל י ל ס י ר ו ב נ ש ע ן ע ל ה ו ר א ת ס ע י ף 14 א ל ח ו ק ה א ר כ י ו נ י ם, ש ל פ י ה ח ו מ ר א ר כ י ו נ י ש ב א ר כ י ו ן צ י ב ו ר י ל א י ו ע ב ר מ מ נ ו א ל א ל ג נ ז ך א ו ל א ר כ י ו ן ציבורי אחר, או בהסכמת גנז המדינה ובתנאים שקבע. ב מ ה ל ך הדיון, שהתנהל ב ב י ת ה מ ש פ ט ה מ ח ו ז י, ה ס כ י מ ו ה צ ד ד י ם ל פ נ ו ת ל ג נ ז ה מ ד י נ ה ל צ ו ר ך ה פ ע ל ת ס מ כ ו ת ו לפי סעיף 14 א ל ח ו ק ה א ר כ י ו נ י ם ת ו ך ש מ י ר ת ט ע נ ו ת י ה ם ה א ח ר ו ת. 14 ג נ ז ה מ ד י נ ה ה ח ל י ט ש ל א לאשר את העברת המסמכים משני טעמים מצטברים : 15 ראשית, לא השתכללו נסיבות המצדיקות את הפעלת סמכותו להורות על העברת חומר מארכיון ציבורי. 16 שנית, וכחלק מטענה כללית זו, המסמכים ה ה י ס ט ו ר י י ם ה ו ע ב ר ו ל א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י " ב כ ו ו נ ת מ כ ו ו ן ב ה ש א ל ה ל צ מ י ת ו ת ". 17 ה ח ל ט ת ג נ ז ה מ ד י נ ה 11 א מ נ ם פ ס ק ה ד י ן מעורר שאלות ר ב ו ת מ ת ח ו מ י כ ל ל י ב ר י ר ת ה ד י ן ו מ ש פ ט ב ין- ל א ו מ י פ ר ט י, א ו ל ם ה מ א מ ר א י נ ו ע ו ס ק ב ה י ב ט י ם א ל ו. ה נ ח ת המוצא של ה צ ד ד י ם ל ד י ו ן, כ מ ו ג ם ש ל ב י ת ה מ ש פ ט, ה י י ת ה כ י ה ו ר א ו ת ה ד י ן ה י ש ר א ל י ח ל ו ת ע ל הסכסוך הנדון, ו ז ו ג ם ה נ ח ת ה מ ו צ א ש ל י ל צ ו ר ך ה ד י ו ן. 12 ר א ו פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, לעיל ה " ש., 2 פ ס ' 2 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד ל 13 ש ם, פ ס ק א ו ת 3-2 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד ל. 14 ש ם, פ ס ' 4 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד ל. 15 הכרעה של ג נ ז ה מ ד י נ ה " ב ב ק ש ה ל ה ע ב ר ת ח ו מ ר א ר כ י ו ן ש ב א ר כ י ו ן צ י ב ו ר י ב ע נ י י ן א ו ס פ י א ר כ י ו ן ה ק ה י ל ה ה י ה ו ד י ת גנז המדינה (. בווינה המופקדים בארכיון המרכזי לתולדות העם היהודי " ( ( 16 ש ם, פ ס ק א ו ת שם, פסקאות.8-7 4

5 ב( להלן : חוק השכירות( ש י מ ו ר ה נ י ח ה, כ ה נ ח ת ב נ ס י ב ו ת כ י מ ו צ א, ה ע ו ב ד ת י ו ת ה מ ק ר ה, ש ל ל ח ו ק 14 א ס ע י ף ה א ר כ י ו נ י ם ע ל ח ל ה מ ס מ כ י ם ה ה י ס ט ו ר י י ם ש ה ו ע ב ר ו ל א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י ע ל י ד י ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, ו מ ש ו ם כ ך ה ע ב ר ת החומר הארכיוני מן הארכיון המרכזי טעונה הסכמה של גנז המדינה. לנוכח החלטת גנז המדינה, בית המשפט המחוזי דחה ע ל ה ס ף א ת ת ב י ע ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה להשבת המסמכים. 18 ב ע ר ע ו ר ש ה ו ג ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן, ט ע נ ה ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה כי היא הבעלים החוקי של המסמכים ה ה י ס ט ו ר י י ם, א ש ר ר ק ה ו ש א ל ו ל א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י. 19 עוד טענה קהילת י ה ו ד י ו י נ ה כ י ס ע י ף 14 א ל ח ו ק הארכיונים אינו חל בנסיבות שבהן הבעלים החוקי של מסמכים השאילם לארכיון ציבורי, ו ב נ ס י ב ו ת כגון אלו הוראת סעיף 29 ( לחוק השכירות והשאילה, התשל " א ה,, ה י א ש ח ל 20 ו ה י א מ א פ ש ר ת ל מ ש א י ל ל ס י י ם א ת ה ש א ל ה, א ש ר ל א נקבע מועד לסיומה, ובלבד שניתנה הודעה במועד סביר מראש. 21 ה א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י ט ע ן, מ נ ג ד, ט ע נ ת ש י ה ו י ו ל פ י ה " ל א ה י י ת ה כ ל כ ו ו נ ה ל מ י מ ה צ ד ד י ם ל ה ח ז י ר א ת המסמכים ההיסטוריים ל ו י נ ה " ו כ י למסמכים המדוברים יש חשיבות ה י ס ט ו ר י ת ולאומית, מקומם בארכיון המרכזי והעברתם ממנו תפגע באינטרס הציבורי. 22 ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ד ח ה א ת ע ר ע ו ר ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, ומפאת חשיבות נימוקי השופטים, אציין אותם ב נ פ ר ד : ה ש ו פ ט ה נ ד ל ק ב ע כ י ה י מ צ א ו ת ח ו מ ר א ר כ י ו נ י ב א ר כ י ו ן צ י ב ו ר י ד י ב ה להביא לתחולת סעיף 14 א לחוק ה א ר כ י ו נ י ם ובו האיסור להוציא חומרים מן הארכיון בהיעדר החלטת גנז המדינה המתירה זאת ; זאת, א ף א ם מ נ י ח י ם כ י ה ב ע ל ו ת ע ל ה מ ס מ כ י ם נותרה בידי קהילת י ה ו ד י ו י נ ה. 23 כ מ ו כ ן ע מ ד ת ה ש ו פ ט ה נ ד ל ה י י ת ה כ י ס ע י ף 14 א ל ח ו ק ה א ר כ י ו נ י ם ה ו א ב ב ח י נ ת ד י ן פ ר ט נ י ה ג ו ב ר ע ל ה ו ר א ו ת י ו ה כ ל ל י ו ת ש ל ח ו ק ה ש כ י ר ו ת והשאילה. 24 הנמקת השופט הנדל התמקדה במעמדו ובתפקידו של ארכיון ציבורי על פי ד י ן ו נ י ה ו ל צ י ב ו ר י ש ל ח ו מ ר י ם ב ע ל י ערך ארכיוני, ומשום כך עצם ההימצאות של חומר בארכיון צ י ב ו רי מ ה ו ו ה מ ש ו כ ה ב פ נ י ה ו צ א ת ו מ ן ה א ר כ י ו ן, א ל א א ם כ ן ה ו ר ה גנז המדינה הוראה אחרת. הפקדת חומר ארכיוני ב א ר כ י ו ן צ י ב ו ר י ה י א צ ע ד ב ל ת י ח ו ז ר. ת כ ל י ת ה א ר כ י ו ן ה צ י ב ו ר י, ל ש י ט ת ה ש ו פ ט ה נ ד ל, ה י א " ל ש ר ת א ת ה א י נ ט ר ס ה צ י ב ו ר י, לרבות הזיקה בין מדינת ישראל המודרנית לבין ההיסטוריה של ה ע ם ה י ה ו ד י ", 25 ו מ כ א ן ג ם נ ו ב ע ה א י ס ו ר ל ה ו צ י א א ו ל ה ע ב י ר ח ו מ ר י ם ה מ צ ו י י ם ב א ר כ י ו ן צ י ב ו ר י. ע ל ה נ י ת ו ח ה מ ש פ ט י ה א מ ו ר ה ו ס י ף ה ש ו פ ט ה נ ד ל נ י מ ו ק נ ו ס ף, ול פ י ו ב מ ק ר ה ה נ ד ו ן ה ע ו ב ד ו ת א ף מ ל מ ד ו ת שמדובר ב " השאלה לצמיתות ", וגם מסיבה זו אין להורות על השבת המסמכים ההיסטוריים לקהילת י ה ו ד י וינה. 26 השופט הנדל הכיר במפורש בשליחות המיוחדת של הארכיון הציבורי בכל הנוגע לשמירת ע ד ו י ו ת ה י ס ט ו ר י ו ת, 27 א ו ל ם ג ם ב א ש ר ל ע ד ו י ו ת ה י ס ט ו ר י ו ת א ש ר ע נ י י נ ן ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, מ ק ו ם ההפקדה הנכון, לשיטתו, הוא הארכיון המרכזי ולא מוסדות התיעוד והארכיב של קהילת י ה ו ד י ו י נ ה. ה ש ו פ ט ר ו ב י נ ש ט י י ן ה צ ט ר ף ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד ל כ ש ה ו א מ צ ט ט מ ד ב ר י ה ה ס ב ר ל ה צ ע ת ה ח ו ק ה מ מ ש ל ת י ת א ש ר ב י ק ש ה ל ה ו ס י ף א ת ס ע י ף 14 א ל ח ו ק ה א ר כ י ו נ י ם. 28 ל פ י ד ב ר י ה ס ב ר א ל ה, ת כ ל י ת 18 ה " פ ) י- ם ( Israelitische Kultusgemeinde Wien נ ' ה א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י ל ת ו ל ד ו ת ה ע ם ה י ה ו ד י פ ס ' 7 ל פ ס ק ה ד י ן ) פורסם בנבו, (. 19 פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, לעיל ה " ש 2 ל., פ ס ' 5 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד ו ה ש א י ל ה (. 20 ח ו ק ה ש כ י ר ו ת והשאילה, התשל " א פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, לעיל ה " ש 2 ל., פ ס ' 3 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד 22 ש ם, פ ס ' 5 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד ל. 23 פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, לעיל ה " ש 2 ל., פ ס ק א ו ת 8-6 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד 24 ש ם, פ ס ' 8 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד ל. 25 ש ם, פ ס ' 6 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד ל. 26 ש ם, פ ס ' 8 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד ל. 27 ש ם, פ ס ' 11 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד ל. 28 ש ם, פ ס ' ז ' לפסק דינו של השופט רובינשטיין. 5

6 ה ש א ל ת" לפסק דינו (, אלא 8 ה ו ס פ ת ס ע י ף 14 א ה י י ת ה ל מ נ ו ע מ א ר כ י ו נ י ם צ י ב ו ר י י ם ל ה ע ב י ר ח ו מ ר י ם ש ב ר ש ו ת ם ל י ד י י ם פ ר ט י ו ת, ו ב מ י ש ו ר ה ע ר כ י להגשים את הגישה שחומרים בעלי אופי ציבורי ל א ו מ י ראוי שיישמרו בארכיוניים צ י ב ו ר י י ם ו ל א יוצאו מהם. השופט רובינשטיין התמקד גם בנסיבות העובדתיות של המקרה ותמך אף ה ו א ב ע מ ד ת ג נ ז ה מ ד י נ ה כי מתן החומרים לארכיון המרכזי ע ל ידי קהילת י ה ו ד י ו י נ ה, ה ו א ב ב ח י נ ת ק ב ע ". ל ת מ י כ ה ב ע מ ד ת ו ה ו א צי ט ט ו אי מ ץ ח ל ק י ם נ י כ ר י ם מ ה ח ל ט ת ג נ ז ה מ ד י נ ה. 29 ל ד ע ת ה ש ו פ ט רובינשטיין, בהתבסס על החלטת ג נ ז ה מ ד י נ ה, ה ע ו ב ד ו ת מ ל מ ד ו ת כי מדובר ב " השאלת קבע ", ורק בנסיבות יוצאות דופן המפקיד או המשאיל יכול להחזיר את החומרים לידיו. בכל מקרה, הוראת ס ע י ף 14 א ל ח ו ק ה א ר כ י ו נ י ם מ ו ר ה כ י ה ד ב ר ד ו ר ש ה ס כ מ ה מ א ת ג נ ז ה מ ד י נ ה. ל צ ד ה נ י ת ו ח ה מ ש פ ט י ה ז ה, ה ש ו פ ט ר ו ב י נ ש ט י י ן ה ו ס י ף ו צ י י ן כ י ב ה ו ת ר ת ה ח ו מ ר י ם ב א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י, " ב מ י ש ו ר ה ה י ס ט ו ר י ה ע מ ו ק מ צ א ה א ר כ י ו ן א ת ב י ת ו ה נ כ ו ן " ו כ י " מ ש ע ל ה ב י ד י נ ו ל ה ק י ם ב י ש ר א ל א ת מ ר כ ז ה ע ו ל ם ה י ה ו ד י י ש לחזק אותו, ל א לפזר את נ כ ס י ו". 30 במילים אחרות, ע מ ד ת ה ש ו פ ט ר ו ב י נ ש ט י י ן ה י י ת ה כ י ל א ר ק מ ה ה י ב ט י ם ה מ ש פ ט י י ם ה פ ו ר מ ל י י ם כ ש ל ע צ מ ם י ש ה צ ד ק ה ל כ ך שה מ ס מ כ ים וה ח ו מ ר י ם ש ל ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה ישכנו בישראל בארכיון המרכזי, ולא בחזקת הקהילה. ה ש ו פ ט מ ל צ ר ה צ ט ר ף ב ה ס כ מ ה ל פ ס ק י ה ד י ן ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד ל ו ה ש ו פ ט ר ו ב י נ ש ט י י ן ו א ף ה ר ח י ב א ת ה ה נ מ ק ה ל ד ח י י ת ב ק ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, ל ר ב ו ת ב נ ו ג ע ל נ י מ ו ק י ם אש ר ה ו ז כ ר ו ע ל י ד י ה ש ו פ ט ה נ ד ל ו ע ל י ד י ה ש ו פ ט ר ו ב י נ ש ט י י ן. פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר ה ת מ ק ד ב א ר ב ע ה מ י ש ו ר י ם : ר א ש י ת, ח ו ק ה א ר כ י ו נ י ם ו ס ע י ף 14 א ש ב ו מ ה ו ו י ם ד י ן מ י ו ח ד ה ד ו ח ה א ת ה ו ר א ו ת ח ו ק ה ש כ י ר ו ת ה ש א י ל ה, ו ג ו ב ר ע ל י ה ן. 31 ש נ י ת, ב מ י ש ו ר ה ע ו ב ד ת י ה ש ו פ ט מ ל צ ר ק ב ע כ י ב ה ע ב י ר ה א ת ה ח ו מ ר י ם ו ה מ ס מ כ י ם ל א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י, כ ו ו נ ת ק ה י ל ת י ה ו ד י וינה הייתה ל " ה ש א ל ה מ ת מ ד ת ". ה ש ו פ ט מ ל צ ר גרס כי המוסד המשפטי ש ב ג ד ר ו נ מ ס ר ו ה מ ס מ כ י ם ל א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י ה ו א ה מ ו ס ד ש ל Permanent loan הוא, אשר אותו ב ח ר ל ה מ י ר ב מ ו נ ח " ה ש א ל ה מ ת מ ד ת " ו " ה ש א ל ה ל צ מ י ת ו ת ". 32 ל ד ע ת ה ש ו פ ט מ ל צ ר, ב נ ס י ב ו ת כ א לה ק ם השתק קנייני ו א י ן ה מ ע נ י ק ר ש א י ל כ פ ו ר ב " ה ש א ל ה ה מ ת מ ד ת " ב ה ת ב ס ס ע ל ח ו ב ת ת ו ם ה ל ב ה ח ל ה ל פ י ה ו ר א ו ת ח ו ק ה ש כ י ר ו ת ו ה ש א י ל ה. ש ל י ש י ת, ה ש ו פ ט מ ל צ ר נ ס מ ך על הסכם ל ש י ת ו ף פ ע ו ל ה ב י ן ק ה י ל ת י ה ו ד י וינה, הארכיון המרכזי ומוזיאון השואה בוושינגטון, אשר ע ס ק ביוזמת סריקה ודיגיטציה של מ ס מ כ י ה ק ה י ל ה ו ח ו מ ר י ה. 33 ע מ ד ת ל פ י ה ש ו פ ט ש י ת ו ף ה ס כ ם מ ל צ ר, ה פ ע ו ל ה ש ה כ י ר ב ה פ ק ד ת החומרים בידי הארכיון המרכזי, שולל לפחות במשתמע את הוראת סעיף 29 לחוק השכירות השאילה ה מ א פ ש ר ת ל מ ש א י ל לסיים שאילה, שלא ה ו ס כ ם ע ל ת ק ו פ ת ה, ת ו ך מ ת ן ה ו ד ע ה ל צ ד ה ש נ י זמן סביר מ ר א ש. לבסוף, כנימוק ר ב י ע י, צ י י ן ה ש ו פ ט מ ל צ ר כ י ת פ י ס ת ה מ ו ר ש ת ו ה ז י כ ר ו ן ה ל א ו מ י י ם מ ל מ דת כ י ה ח ו מ ר י ם ה ם ב ב ח י נ ת " נ כ ס י ת ר ב ו ת ל א ו מ י י ם ", כ ש ס י ו ו ג ז ה א ף ה ו א מ ש פ י ע ע ל ב ח י נ ת ה ח ל ט ת ג נ ז המדינה שלא לאפשר את הוצאת החומרים מן הארכיון המרכזי. 34 א ל ה ה ם נ י מ ו ק י ש ל ו ש ת ש ו פ ט י ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן, ו כ ו ל ם נ ס מ כ ו על החלטת ג נ ז ה מ ד י נ ה ואף אישרו א ו ת ה. א ת ע כ ב ואסקור אף את החלטת ג נ ז ה מ ד י נ ה, ש כ ן נ י מ ו ק י ה ח ל ט ה ז ו ה י ו ו מ ס ד ל פ ס ק ד י נ ו ש ל בית המשפט העליון, לרבות אותם היבטים בפסק הדין, אשר כמפורט להלן, ראויים לביקורת. 29 ש ם, פ ס ' ח ' ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ר ו ב י נ ש ט י י ן. 30 ש ם, פ ס ' יא לפסק דינו של השופט רובינשטיין. 31 ש ם, פ ס ' 2 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר. כ א מ ו ר, נ י מ ו ק זה הופיע ג ם ב פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד ל ) פ ס ' שהשופט מלצר הרחיב, הדגיש ופירט ביחס לנימוק ז ה. 32 ש ם, פ ס ק א ו ת 5-3 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר. 33 ש ם, פ ס ' 7 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר. 34 ש ם, פ ס ' 9 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר. 6

7 א( ע ל ה" השאלה לצמיתות" האומנם?" פסקאות 8-7 להחלטה., נ ו ס ף גנז המדינה סבר כי מסירת החומרים לארכיון המרכזי נעשתה ב " השאלה לצמיתות ", ללא תנאים ו ב ל י ש ה י י ת ה כ ו ו נ ה כ י ה א ו ס ף יו ח ז ר ל ו ו י נ ה. 35 ג נ ז ה מ ד י נ ה ציין את ט ע נ ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה כ י ב ת ק ו פ ה שלאחר מלחמת העולם השנייה, הקהילה הייתה גוף מוחלש ועני שמסר את מסמכיו ל מ ש מ ר ת ב י ד י ה א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י, א ו ל ם כ ע ת מ ש ב נ ת ה ה ק ה י ל ה א ת ע צ מ ה מ ח ד ש, ה י א מ ע ו נ י י נ ת ל ה ש י ב ל י ד י ה א ת ה מ ס מ כ י ם. ג נ ז ה מ ד י נ ה ד ח ה א ת ה ט ע נ ה ו ק ב ע כ י ל פ י ה מ ק ו ר ו ת ש ה ו א ב דק, ר א ש י ק ה י ל ת וינה התכוונו ש ה א ו ס ף י ע ב ו ר ל צ מ י ת ו ת ו ב ל א ת נ א י ם כ ל ש ה ם. 36 ג נ ז ה מ ד י נ ה ה ו ס י ף ו צ י י ן כ י י ש ח ש י ב ו ת ו ה צ ד ק ה להותרת מסמכי קהילת י ה ו ד י וינה במדינת ישראל משום שאוסף המסמכים הוא " חלק ממורשת כלל- י ה ו ד י ת. ה ר ח ק ת ו מ י ר ו ש ל י ם ת ש ל ח א ו ת ו ל פ ר י פ ר י ה ש ל ה ע ו ל ם ה י ה ו ד י ". 37 ע ו ד צ י י ן ג נ ז ה מ ד י נ ה כ י ב י ד י נ ו ל ה ק י ם ב י ש ר א ל א ת מ ר כ ז ה ע ו ל ם ה י ה ו ד י. י ש ל ח ז ק א ו ת ו, ל א לפזר את נ כ ס י ו ". 38 נ י מ ו ק ואחרון של גנז המדינה התמקד ביכולת של קהילת י ה ו ד י וינה לשמר את המסמכים ההיסטוריים ולטפל בהם. ג נ ז ה מ ד י נ ה ק ב ע כ י ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה יכולה להציע תנאים פיזיים נ א ו ת י ם וצוות מקצועי ה מ ס ו ג ל ב א ו ס ף ל ט פ ל ה מ ס מ כ י ם, ל א ר כ י ו ן כ י ס ב ר ה ו א א ך ה מ ר כ ז י ב ה פ י כ ת י ח ס י י ת ר ו ן ק ט ל ו ג המסמכים לממוחשב. לפי עמדת גנז המדינה, מדובר בנימוק נוסף המצדיק את הותרת המסמכים בידי הארכיון המרכזי ניתוח ביקורתי דוקטרינרי ו ע ו ב ד ת י כ מ פ ו ר ט ב ח ל ק ג ' ל ה ל ן, ע י ק ר ה ק ו ש י ב פ ס ק דינו של ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן, כ מ ו ג ם ע י ק ר ה ב י ק ו ר ת ע ל פ ס ק ה ד י ן, מ צ ו י י ם ל ה ב נ ת י ב ת פ י ס ת ה ק נ י י ן ה ת ר ב ו ת י ב פ ס י ק ת ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ו ב א י- מ ת ן מ ש ק ל מ ס פ י ק ל ק ש ר בין קהילת י ה ו ד י ו י נ ה לחומרי הארכיון ; זאת, תוך ג י ב ו ש ואימוץ של תפיסה המבקשת ל נ כ ס ל מ ד י נ ת י ש ר א ל מ ס מ כ י ם א ש ר ז י ק ת ם ה ת ר ב ו ת י ת ו ה ה י ס ט ו ר י ת ה י א ב ר א ש ו ב ר א ש ו נ ה ל ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה. כ ד י ל ה ב י ן א ת מ ל ו א מ ש מ ע ו ת פ ס ק ה ד י ן, ח ש ו ב ל ע מ ו ד על הקשיים בממצאים העובדתיים ו ב ק ב י ע ו ת ה מ ש פ ט י ו ת א ש ר ב פ ס ק ה ד י ן. כ פ י ש א ט ע ן ב ח ל ק ג ' ל ה ל ן, ק ש י י ם א ל ה ב ע ת ו ב ע ו נ ה א ח ת משקפים את תפיסת הקניין התרבותי בפסיקת בית המשפט העליון, ונובעים ממנה. בטרם אפנה לגופם ש ל דברים, אבקש ל ה ד ג י ש כ י א י נ נ י ט ו ע ן ש ה י ה ל ב י ת ה מ ש פ ט " מניע סמוי ", מודע, אשר נ י צ ב ב י ס ו ד ה ח ל ט תו מ ב ל י ש י ו ב ע, ב מ י ש ר י ן, ב פ ס י ק ו ת ה ש ו פ ט י ם. כ מ ו כ ן א י נ נ י מ ב ק ש ל ט ע ו ן כ י ה ח ל ט ת ב י ת ה מ ש פ ט מ ו ט ע י ת ב ע ל י ל. ט ע נ ת י ה י א ע ד י נ ה י ו ת ר ו נ ו ג ע ת ל כ ך ש מ ת ו ך ק ש ת ה א פ ש ר ו י ו ת ה מ ש פ ט י ו ת והמקורות ההיסטוריים, כולם קבילים, בחירותיו של ב י ת ה מ ש פ ט, ו ב י י ח ו ד ה מ כ ל ו ל ה מ צ ט ב ר ש ל הן, מ ש ק פ י ם נרטיב מסוים מאוד באשר העליון. על כך אוסיף וארחיב בחלק ג' להלן. לתפיסות הזיכרון הקולקטיבי והקניין התרבותי של בית המשפט (.1 ה ן ג נ ז ה מ ד י נ ה ה ן ש ו פ ט י ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ה ד ג י ש ו ש י ש לסווג את העברת המסמכים לידי הארכיון ה מ ר כ ז י כ " ה ש א ל ה ל צ מ י ת ו ת ". ק ב י ע ה ז ו נ ש ע נ ה ע ל ש נ י נ י מ ו ק י ם מ צ ט ב ר י ם : ה ט ע נ ה ש ק י י ם מ ו ס ד משפטי של " השאלה ל צ מ י ת ו ת " והקביעה כי זו הייתה כוונת הצדדים בנסיבות המקרה הנדון. ק י ו מ ו ש ל מ ו ס ד מ ש פ ט י ש ל " ה ש א ל ה ל צ מ י ת ו ת " 7 35 ר א ו ה ח ל ט ת גנז המדינה, לעיל ה " ש ש ם. 37 ש ם, פס ' 10 להחלטה. 38 ש ם. 39 ש ם, פס ' 9 להחלטה.

8 ה ש א ל ה' ה ש ת ק" הנרטיב שביסוד בקשת הקהילה ", שלפיו לאחר המלחמה הקהילה הייתה" ל ה ל ן :( א ש ר ל נ י מ ו ק ה ר א ש ו ן, ג נ ז ה מ ד י נ ה ק ב ע כ י א ת ה ה ת ק ש ר ו ת ב י ן ה צ ד ד י ם י ש ל ס ו ו ג כ- Permanente.Leihgabe 40 הוא תרגם זאת למונח " השאלה לצמיתות " ו כ ך גם סיווג את ההתקשרות המשפטית בין ה צ ד ד י ם. ה ג נ ז צ י י ן כ י מ ו ס ד מ ש פ ט י מ ה ס ו ג ש ל " ה ש א ל ה ל צ מ י ת ו ת " ש ג ו ר ב ה ק ש ר ש ל א ר כ י ו נ י ם, ס פ ר י ו ת ו מ ו ז י א ו נ י ם ו ה ו ס י ף כ י " ה ש א ל ה ל צ מ י ת ו ת ת ת ק י י ם ב ד ר ך כ ל ל כ א ש ר ה מ ו ס ר מ ע ו נ י י ן ל ש מ ו ר ע ל ז י ק ה כ ל ש ה י ל נ כ ס/ ל א ו ס ף ג ם ב י ד י ע ה ש ה ו א ל א י ח ז ו ר ל ר ש ו ת ו ", 41 ו כ י " ב ה ס כ מ י ם מ ס ו ג ז ה ש ל מ ל מ ד ת ". 42 ל צ מ י ת ו ת ' כ ל ה צ ד ד י ם מ ב י נ י ם ש מ ס י ר ת ה א ו ס ף ה י א ב ל ת י- ח ו ז ר ת, כ פ י ש ה מ ל ה ' צ מ י ת ו ת ' ה מ ש פ ט ב י ת ש ו פ ט י ה ע ל י ו ן אי מ צ ו ו ה ש ו פ ט ז ו, ק ב י ע ה ו תי א ר ס ק ר מ ל צ ר פ ר ק ט י ק ה מ ש פ ט י ת ש ל " ה ש א ל ה מ ת מ ד ת " ו " ה ש א ל ה ל צ מ י ת ו ת " כ מ ו ס ד נ פ ו ץ ב נ ה ל י ם ש ל א ר כ י ו נ י ם ו מ ו ז י א ו נ י ם ה ן ב מ ש פ ט ה מ ק ו ב ל ה ן ב מ ש פ ט ה ק ו נ ט י נ נ ט ל י. ע ו ד ה ו ס י ף ש ב מ ס ג ר ת מ ו ס ד ז ה ע ש ו י ל ה י ו ו צ ר מ ע י ן ק נ י י נ י " ה מ ו נ ע כ פ י ר ה ש ל ה מ ש א י ל ב " ה ש א ל ה ה מ ת מ ד ת " מ כ ו ח ח ו ב ת ת ו ם ה ל ב, ל ר ב ו ת ז ו שבחוק השכירות ו ה ש א י ל ה כוונת הצדדים אשר לנימוק השני, גנז המדינה קבע כי כוונת הצדדים במקרה הנדון הייתה של " השאלה לצמיתות". 44 ב ה ת ב ס ס ע ל ס פ ר ה ש ל א ו ו י ל י ן אדונקה, 45 קבע ג נ ז ה מ ד י נ ה כ י ה ה ת ק ש ר ו ת ב י ן ה צ ד ד י ם ה ו ג ד ר ה ע ל י ד י ה ם Leihgabe" "Permanente, ו ת ר ג ם מ ו נ ח ז ה ל " ה ש א ל ה ל צ מ י ת ו ת ". ג נ ז ה מ ד י נ ה צ י י ן כ י ל פ י ה מ ק ו ר ו ת ש ה ו א ב ד ק, ר א ש י ה ק ה י ל ה ה ת כ ו ו נ ו כ י א ו ס ף ה מ ס מ כ י ם י ע ב ו ר ל י ש ר א ל ל צ מ י ת ו ת ו ב ל א ת נ א י ם " מ ת ו ך כ ו ו נ ה ל ח ז ק מ ר כ ז י ו ת ה ה ת ר ב ו ת י ת ש ל י ר ו ש ל י ם ", ו ל כ ן " ל א נ ק ב ע ו ת נ א י ם ל ה ש ב ת ה א ו ס ף ש ל א ה י ה א מ ו ר לשוב ". 46 קביעות עובדתיות אלה נ ס מ כ ו ע ל ה ס פ ד ש נ ש א נשיא הקהילה ל ז כ ר ו של ספרן הקהילה, כמו ג ם ע ל ה ט ע נ ה כ י ה מ צ ה י ר י ם מ ט ע ם ק ה י ל ת י ה ו ד י וינה לא נכחו במהלך ההעברה ה ר א ש ו נ ה ש ל ה ח ו מ ר י ם ו ל כ ן א י ן ל י י ח ס מ ש ק ל ל ת צ ה י ר יה ם. 47 ג נ ז ה מ ד י נ ה א ף ד ח ה א ת מ ה ש כ י נ ה גוף מוחלש ו ע נ י ש מ ס ר א ת א ו צ ר ו ת י ו לגוף חזק י ו ת ר ע ד ב ו א ימים טובים י ו ת ר, ו כ ע ת מ ש ה ג י ע ו י מ י ם ט ו ב י ם י ו ת ר, ה י א מ ב ק ש ת להשיב את הפיקדון. 48 ש ו פ ט י ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ה מ ש י כ ו א ף ה ם מ ה ל ך ע ו ב ד ת י ז ה. ה ש ו פ ט ר ו ב י נ ש ט י י ן צ י י ן כ י א ף ש ה ק ה י ל ה ב י ק ש ה ל ש מ ר ב י ד י ה א ת ז כ ו ת ה ב ע ל ו ת, " ה א י נ ד י ק צ י ו ת ש ב ח ו מ ר ל ג ב י מ ה ש נ ע ש ה ב ש נ ו ת ה ש י ש י ם מ ו ר ו ת לעבר השאלת קבע, או כלשון הגנז השאלה ל צ מ י ת ו ת ". ה ש ו פ ט צי ט ט מ ת צ ה י ר ו ש ל פ ר ו פ ס ו ר שמעון שוורצפוקס, מי שפעל מטעם הארכיון המרכזי, על מצב החומר ב השופט מלצר הצטרף א ף ה ו א ל ק ב י ע ו ת א ל ה ו ה ו ס י ף נימוק המתייחס להסכם שיתוף הפעולה שנחתם בשנת 2003 בין קהילת י ה ו ד י ו י נ ה, ה א ר כ י ו ן ה מ ר כ ז י ו מ ו ז י א ו ן ה ש ו א ה ב ו ו ש י נ ג ט ו ן. ה ה ס כ ם ע ס ק ב ס ר י ק ה וב ד י ג י ט צ י ה ש ל חומרי קהילת י ה ו ד י וינה, במימון מוזיאון השואה, וקבע תניות חוזיות לעניין זכות הבעלות של קהילת EVELYN ADUNKA, DIE VIERTE GEMEINDE. 40 ש ם. 41 ש ם, פס ' 7 להחלטה. 42 ש ם. 43 פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, לעיל ה " ש., 2 פ ס ' 5 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר 44 ה ח ל ט ת גנז המדינה, לעיל ה " ש 15 ה., פ ס ' 8 ל ה ח ל ט 45 ש ם ; ר א ו גם: DIE WIENER JUDEN IN DER ZEIT VON 1945 BIS (Adunka HEUTE TASCHENBUCH ( 2000). 46 ה ח ל ט ת גנז המדינה, לעיל ה " ש 15 ה., פ ס ' 8 ל ה ח ל ט 47 ש ם. 48 ש ם. 49 פ ר ש ת קהילת י ה ו ד י ו י נ ה, ל ע י ל ה " ש, 2 פ ס ' ח ' ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ר ו ב י נ ש ט י י ן. 8

9 ה ש א ל ה" ה ש א ל ה" להלן : איינהורן ( ). י ה ו ד י ו י נ ה ו ה פ ק ד ת ה ח ו מ ר י ם בידי הארכיון המרכזי. 50 ל ד ע ת השופט מלצר, תניות ההסכם שוללות ב מ ש ת מ ע א ת ת ח ו ל ת ה ו ר א ת ס ע י ף 29 ל ח ו ק ה ש כ י ר ו ת ו ה ש א י ל ה, 51 ואף מחזקות את הקביעה שלפחות כ ל ע ו ד ה ה ס כ ם בתוקף, קהילת י ה ו ד י וינה מנועה מלדרוש את ה ש ב ת ה מ ס מ כ י ם ל י ד י ה. בתארו את ה ה ס כ ם, צ י י ן ה ש ו פ ט מ ל צ ר כ י מ ד ו ב ר ב ה ס כ ם ל ת ק ו פ ה ב ס י ס י ת ש ל ש ל ו ש י ם ש נ ה, ע ם א פ ש ר ו י ו ת ח י ד ו ש ל ח מ ש ש נ י ם ב כ ל פ ע ם, ואופציות לסיום ניתוח ביקורתי קביעות משפטיות ו ע ו ב ד ת י ו ת א ל ה ש ל ג נ ז ה מ ד י נ ה ו ש ל בית המשפט העליון מעוררות ספקות. אף אם ה ן נ כ ו נ ו ת ח ל ק י ת, ב כ ל ז א ת ה ח ל ט ת ה ג נ ז ו פ ס ק ד י נ ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ה ת ע ל מ ו מ א פ ש ר ו י ו ת א ח ר ו ת, ק ב י ל ו ת ל א פ ח ו ת. ל ה ל ן א פ ר ט א ת ה ד ב ר י ם, ו ב ה מ ש ך 53 ישמש אותי נ י ת ו ח ז ה כ ד י ל ע מ ו ד ע ל תפיסת הקניין התרבותי והפוליטיקה של הזיכרון שביסוד מהלכים אלו. ג ם כ מ ו ב ט ר ם א פ נ ה ל ג ו פ ם ש ל ד ב ר י ם, ר א ו י ל ה ד ג י ש כ י ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן צ י י ן כ א מ ו ר ב מ פ ו ר ש ב פ ס ק ד י נ ו כי הפרשנות והיישום של הוראת סעיף 14 א לחוק הארכיונים, בנסיבות המקרה, מספיקים כדי להגיע להכרעה שאין להשיב את חומרי הארכיון לידי קהילת י ה ו ד י וינה. 54 במובן זה דיון ביקורתי בקביעות ב י ת ה מ ש פ ט ב א ש ר לקיומו של מ ו ס ד משפטי של " ה ש א ל ה ל צ מ י ת ו ת " ול י ש י מ ו ת ה ח ל ת ו ע ל מ ע ר כ ת היחסים החוזית אשר בין קהילת י ה ו ד י ו י נ ה ובין הארכיון המרכזי, אינו שולל את האדן הנוסף, אשר על בסיסו כשלעצמו נ י ת ן ל ה צ ד י ק א ת פ ס ק ד י נ ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ס ע י ף 14 א ל ח ו ק ה א ר כ י ו נ י ם. א ו ל ם ב כ ל ז א ת ר א ו י ל ה ת ע כ ב ע ל דיונו של ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ב ס ו ג י י ת ק י ו מ ו ש ל מ ו סד מ ש פ טי ש ל ל צ מ י ת ו ת " ועל תחולתו בנסיבות המקרה הנדון, שכן דיון זה, התופס חלק נכבד מפסק הדין ג נ ז מ ה ח ל ט ת ה מ ד י נ ה, 55 ת פ י ס ת ע ל ו מ ל מ ד מ ע י ד ה ק נ י י ן ש ב פ ס י ק ת ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ס ו ג י ה ש א ד ו ן ב ה ב ח ל ק ג ' להלן. קיומו של מוסד משפטי של " השאלה לצמיתות" ש ל ה ת ר ב ו ת י ו ה ז י כ ר ו ן ה ק ו ל ק ט י ב י כ א מ ו ר, ה ק ב י ע ה ה ר א ש ו נ ה נ ג ע ה לקיומו של מוסד משפטי מהסוג של " ה ש א ל ה ל צ מ י ת ו ת ". ר א ש י ת ה ה מ ו נ ח ש ל מ ד ו י ק ל א ב ת ר ג ו ם ז ו ק ב י ע ה Permanente Leihgabe ל ע ב ר י ת ו ה ב ח י ר ה ב צ י ר ו ף ל צ מ י ת ו ת ", א ף ש ה ת ר ג ו ם ה נ כ ו ן ו ה מ ד ו י ק למונח הוא " ה ש א ל ת ק ב ע ". 56 א י ן מ ד ו ב ר ב ט ע ו ת מ י ל ו ל י ת ב ת ר ג ו ם גרידא, שכן י ש ה ב ד ל ב י ן מ ו ס ד מ ש פ ט י מ ה ס ו ג ש ל " ה ש א ל ת ק ב ע " ) א ש ר א כ ן ק י י ם ( ו ב י ן מ ו ס ד מ ש פ ט י מ ה ס ו ג ש ל " ה ש א ל ה ל צ מ י ת ו ת ", א ש ר כ מ פ ו ר ט ל ה ל ן כ ו נ ן ו נ ו צ ר ל ר א ש ו נ ה, ב ב ח י נ ת יש מאין, בהחלטת גנז המדינה ובפסק דינו של בית המשפט העליון. ב ש ו נ ה ה מ ד י נ ה ג נ ז מ ה ח ל ט ת ה מ ש פ ט ב י ת ש ל ד י נ ו וב פ ס ק ט ל י ה ה ע ל י ו ן, א י י נ ה ו ר ן כ ך ע ל ע ו מ ד ת ש ה ת ר ג ו ם ה נ כ ו ן ש ל ה מ ו נ ח Permanente Leihgabe ה ו א " ה ש א ל ת ק ב ע " א ו " ה ש א ל ה מ ת מ ד ת " ע ו ת ק מ ן ה ה ס כ ם, א ש ר ה ו ג ש כ ר א י ה ב ה ל י ך ה מ ש פ ט י, מ צ ו י ב י ד י ה מ ח ב ר. ה ש ו פ ט מ ל צ ר, ש צ י ט ט מ ן ה ה ס כ ם, ל א צ י י ן ב פ ס ק ד י נ ו כ י ה ה ס כ ם עסק בסריקה ובדיגיטציה של חומרי קהילת י ה ו ד י וינה, במימון מוזיאון השואה. 51 פ ר ש ת קהילת י ה ו ד י ו י נ ה, ל ע י ל ה " ש, 2 פ ס ' 8 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר. 52 ש ם, פ ס ' 6 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר. 53 ר א ו ח ל ק ג ' להלן. 54 פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, לעיל ה " ש 2 פ ס ק א ו ת 6 ו- 8 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ה נ ד ל ו כ ן פ ס ק ה 2 ל פ ס ק דינו של השופט מ ל צ ר. 55 ש ם, פ ס ק א ו ת ח '- י א ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ר ו ב י נ ש ט י י ן ו כ ן פסקאות 9-3 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר. ר א ו גם החלטת גנז המדינה, לעיל ה " ש, 15 פסקאות 8-5 ו- 11 להחלטה. 56 ר א ו ט ל י ה א י י נ ה ו ר ן " מ ש מ ע ו ת ה ה ש א ל ה א ו ה ה פ ק ד ה ש ל יצירות אמנות וקניינים תרבותיים בישראל " הון משפחתי א 3 ( 2015) 24, 1 57 ש ם. 9

10 ה ש א ל ה" ג( ב( ג( ב( איינהורן מציינת כי על פי הדין האוסטרי, מבחינים בין מתנה להשאלה. 58 במקרי השאלה שלא נ ק ב ע ה ב ה ם ת ק ו פ ת ה ה ש א ל ה, ישנה חובה להשיב את ה ח פ ץ ה מ ו ש א ל ל ב ק ש ת ה מ ש א י ל. 59 א י י נ ה ו ר ן מ צ י י נ ת כ י ל פ י ה ס פ ר ו ת ה מ ש פ ט י ת ה ג ר מ נ י ת, Permanente Leihgabe מ א ו פ י י נ ת ב כ ך ש ה ח פ ץ נ מ ס ר ל ת ק ו פ ה א ר ו כ ה, א ו ל פ ר ק ז מ ן ש ל א נ ק ב ע מ ר א ש, א ך ה מ ש א י ל ש ו מ ר ה ן ע ל ז כ ו ת ה ב ע ל ו ת ש ל ו ה ן ע ל ז כ ו ת ו לתבוע את השבת הנכס בעתיד. 60 ד י ו נ ה ש ל א י י נ ה ו ר ן מ מ ח י ש א ת ה ק ו ש י ב מ ה ל ך ה מ ש פ ט י ש ל ג נ ז ה מ ד י נ ה ו ש ל ש ו פ ט י ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן : ה ו ר א ת ס ע י ף 29 ו ה ן ( ל ח ו ק ה ש כ י ר ו ת ו ה ש א י ל ה מ ו ר ה ב מ פ ו ר ש כ י מ ש ל א ה ו ס כ ם ע ל ת ק ו פ ת ה ש א י ל ה, כ ל צ ד ר ש א י ל ס י י ם א ת ה ש א י ל ה ע ל י ד י מ ת ן ה ו ד ע ה ל צ ד ה ש נ י ז מ ן ס ב י ר מ ר א ש. ל נ ו כ ח ה ו ר א ה ז ו, ה ן ג נ ז ה מ ד י נ ה ה ן ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן נ ד ר ש ו ל ה י ש ע ן על מקור משפטי אחר, כגון הוראות הדין הזר ו מ ש פ ט מ ש ו ו ה, כ ד י ל ב ס ס ק י ו מ ו ש ל מ ו ס ד מ ש פ ט י ח ל ו פ י ה ג ו ב ר ע ל ה ו ר א ת ס ע י ף 29 ( ל ח ו ק ה ש כ י ר ו ת ו ה ש א י ל ה א ו ל פ ח ו ת ח ל ב ד ב ב ד ע מ ה. ד א ע ק א ש כ א מ ו ר לעיל, הקביעות של גנז המדינה ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ב ע נ י י ן זה מסתמנות כ נ ע ד ר ו ת ב י ס ו ס מ מ ש י. ע י ק ר ן ו ס ו פ ן ב ת ר ג ו ם מ י ל ו ל י ל א מ ד ו י ק ש ל ה מ ו נ ח, Permanente Leihgabe מ ב ל י ש י ש ת י מ ו כ י ן מ מ ש י י ם ל ק י ו מ ו ש ל מ ו ס ד מ ש פ ט י מ ה ס ו ג ש ל לצמיתות " בשיטות משפט אחרות. 61 ק ו ש י נ ו ס ף, ד ו מ ה, מ צ ו י ב פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר, א ש ר ב י ק ש ל ב ס ס א ת ק י ו מ ו ש ל מ ו ס ד מ ש פ ט י מ ה ס ו ג ש ל " ה ש א ל ה מ ת מ ד ת " על הנהוג ב " פרקטיקות של ארכיונים ומוזיאונים, הן ב מ ש פ ט ה מ ק ו ב ל ב מ ש פ ט ה ק ו נ ט י נ נ ט א ל י ". 62 ב ס פ ר ו ת ע י ו ן ה מ ש פ ט י ת ו ב פ ס י ק ה ה מ ו ז כ ר ת ז ו ו ב פ ר ט ז ה, ב נ ו ש א ו מ צ ו ט ט ת ע ל י ד י ה ש ו פ ט מ ל צ ר, מ ל מ ד כ י ה מ ו ס ד ה מ ש פ ט י ה נ ו ה ג ה ו א מ ו ס ד ש ל " ה ש א ל ת ק ב ע " : ה ש א ל ה לתקופה אשר ל א נקבעה מראש, ובהיעדר הסכמה סותרת, למשאיל שמורה ה י כ ו ל ת ל ד ר ו ש א ת ה ש ב ת ה נ כ ס ה מ ו ש א ל. כ ך ל ד ו ג מה, מ ק ו ר מ ר כ ז י, א ש ר ע ל י ו ה ת ב ס ס ה ש ו פ ט מ ל צ ר, ה ו א ה פ ר ק ב נ ו ש א Permanent Loans ל, ב ס פ ר ם ש Malaro ו- Deangelis. 63 אולם ע י ו ן ב פ ר ק ז ה מ ל מ ד כי מוסד ההשאלה, בתחום הארכיונים והמוזיאונים, שונה במעט מזה המתואר ע ל י ד י ה ש ו פ ט מ ל צ ר. Malaro ו- Deangelis מתארים את המוסד של Permanent Loans כ ת ל ו י נסיבות, אשר אין לו הגדרה ברורה, ז ו ל ת ה ע ו ב ד ה ש א י ן מ ד ו ב ר ב ה ש א ל ה ז מ נ י ת ק צ ו ב ה ב ז מ ן. 64 ב ד י ו נ ם ה ם מ צ י י נ י ם ב מ פ ו ר ש כ י ה מ ו נ ח Permanent א י ן כ ו ו נ ת ו " ל צ מ י ת ו ת " א ו ה ש א ל ה ש ה י א ב ב ח י נ ת ; Perpetual ז א ת, כ ש ת ו כ ן " ה ש א ל ת ה ק ב ע " נגזר מנסיבות המקרה ומ ה ס כ מ ו ת ה צ ד ד י ם. 65 ע ו ד ה ם מ צ י י נ י ם כ י ב ד ר ך כ ל ל ה ש א ל ת ק ב ע א י נ ה פ ס ' 5 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר., 58 ש ם, ב ע מ ' ש ם. 60 ש ם, ב ע מ ' ע ל כ ך י ש ל ה ו ס י ף כי סעיף 26 ל ח ו ק ה ש כ י ר ו ת ו ה ש א י ל ה ק ו ב ע כ י " ש א י ל ה ה י א ז כ ו ת ל ה ח ז י ק ב נ כ ס ו ל ה ש ת מ ש ב ו ש ל א ל צ מ י ת ו ת, כשהזכות הוקנתה שלא בתמורה ". כעולה מסעיף ז ה, מ ה ו ת ה ש א י ל ה ה יא ה ז כ ו ת להחזיק בנכס ו ל ה ש ת מ ש ב ו ש ל א ל צ מ י ת ו ת, ו ס ע י ף 29 ל ח ו ק ק ו ב ע כ י א ם ל א ה ו ס כ ם על תקופת השאילה, או שהצדדים המשיכו ל ק י י מ ה לאחר תום ה ת ק ו פ ה ש ה ו ס כ ם ע ל י ה ב ל י ל ק ב ו ע ת ק ו פ ה ח ד ש ה, כ ל צ ד ר ש א י ל ס י י ם א ת ה ש א י ל ה ע ל י ד י מ ת ן ה ו ד ע ה ל צ ד ה ש נ י זמן סביר מראש. אכן, סעיף ( 2 לחוק השכירות והשאילה קובע הן לעניין שכירות הן לעניין שאילה ) ע ל פי הוראת סעיף 27 ל ח ו ק (, כי הוראות החוק י ח ו ל ו " ב א י ן כ ו ו נ ה א ח ר ת מ ש ת מ ע ת מ ן ה ה ס כ ם ב י ן ה צ ד ד י ם ", א ו ל ם ד ו מ ה ש א י ן ב ה ו ר א ו ת ס ע י ף ) 2 ג ( ל ח ו ק כ ד י ל ש נ ו ת א ת מ ה ו ת מ ו ס ד ה ש א י ל ה ל פ י ח ו ק ה ש כ י ר ו ת ו ה ש א י ל ה. א י נ נ י ח ו ל ק ע ל כ ך ש ה ו ר א ת ס ע י ף ( 2 ל ח ו ק מ ו ר ה ב מ פ ו ר ש כ י ח ו פ ש ה ח ו ז י ם ש ל ה צ ד ד י ם ל ה ת ק ש ר ו ת מ א פ ש ר ל ה ם ל ק ב ו ע מ ת כ ו נ ו ת ה ת ק ש ר ו ת ש ו נ ו ת מ א ל ה ש ל מ ו ס ד השאילה, אולם אין בכל זאת כדי לבסס מוסד משפטי של "שאילה לצמיתות", המנוגד להוראות חוק השכירות ו ה ש א י ל ה, כ פ י ש מ ש ת מ ע מ פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר. 62 פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, לעיל ה " ש 2 63 ראו: Collection, Marie C. Maalaro & Ildiko Pogany DeaGelis, A Legal Premer on Managing Museums (3 rd Edition, 2012). 64 ש ם, ב ע מ ו ד ש ם. 10

11 קיום בקירוב ". ראו :" בבחינת השאלה זמנית, תחומה בזמן, משום שהמשאיל ביקש להימנע מ " החלטה קשה " בלתי הפיכה, ו א י ל ו ה מ ו ז י א ו ן, מ ן ה צ ד ה ש נ י ש ל ה מ ת ר ס, ה י ה מ ע ו נ י ן ל ק ב ל ל י ד י ו א ת ח פ ץ ה א מ נ ו ת. 66 מ ק ו ר ו ת נ ו ס פ י ם, א ש ר ע ל י ה ם ה ס ת מ ך ה ש ו פ ט מ ל צ ר, כ ג ו ן ס פ ר ה ש ל,Anne Marrie Rhodes 67 א ף ה ם א י נ ם מ ב ט א י ם ע מ ד ה א ו א ס מ כ תה כ ל שהן ה מ ל מ ד ו ת ע ל ק י ו ם מ ו ס ד מ ש פ ט י מ ה ס ו ג ש ל " ה ש א ל ה ל צ מ י ת ו ת ". 68 י ת ר ע ל כ ן, כפי שאיינהורן מדגימה, 69 מתוך נ י ג ו ד ל א מ ו ר ב ה ח ל ט ת ג נ ז ה מ ד י נ ה וב פ ס ק דינו של השופט מלצר, ישנן דוגמאות למקרים שבהם דרישת השבה של המשאיל בנוגע להשאלת קבע Loan) ( Permanent, נאכפה על י ד י ב ת י ה מ ש פ ט, א ך א י ן ב נ מ צ א ד ו ג מ א ו ת, פ ס י ק ה א ו כ ת י ב ה מ ש פ ט י ת המלמדות על קיומו של מוסד משפטי מהסוג של " השאלה ל צ מ י ת ו ת ". ל ב ס ו ף, כ א מ ו ר, 70 ב ה ת ב ס ס ע ל ק ב י עת ק י ו מ ו ש ל מ ו ס ד מ ש פ ט י מ ה ס ו ג ש ל " ה ש א ל ה לצמיתות ", הוסיף ו פ ס ק ה ש ו פ ט מ ל צ ר כ י מ מ ו ס ד מ ש פ ט י ז ה נגזרים " השתק קנייני" ורישיון בלתי הדיר העומדים לרשות הארכיון המרכזי והמורים כי אין להיענות לדרישת השבת המסמכים שהושאלו. לצורך הדיון אניח כי גם לאחר חקיקת חוק השכירות ו ה ש א י ל ה, י י ת כ נ ו נסיבות עובדתיות שבהן עקרון תום הלב מביא לידי תוצאות דומות לאלה של השתק קנייני ו ר י ש י ו ן ב ל ת י ה ד י ר. 71 א ו ל ם א ף א ם ז ה מ צ ב ה ד ב ר י ם, ב כ ל ז א ת ה ק ו ש י ב פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר ט מ ו ן ב מ ה ל ך ה ל ו ג י ש ל ה נ מ ק תו : ה ש ו פ ט מ ל צ ר ב י ק ש ל ב ס ס ק י ו מ ו ש ל השתק קנייני ב ה ס ת מ ך על מוסד משפטי ) שאינו קיים ( מהסוג של " ה ש א ל ה ל צ מ י ת ו ת " ; כ ל ז א ת ב ה ב ע ת ש י צ י ר ת א ו ת ו מ ו ס ד מ ש פ ט י כ ל ל י, ב ב ח י נ ת יש מאין, התבססה על הפניה ל ד ו ק ט ר י נ ו ת ת ל ו י ו ת נסיבות עובדתיות פרטניות מהסוג של השתק קנייני ורישיון בלתי הדיר. כוונת הצדדים קביעתם השנייה של גנז המדינה ושל בית המשפט העליון הייתה ע ו ב ד ת י ת ולפיה במקרה הנדון כוונת ה צ ד ד י ם ה י י ת ה ל י י ש ם ול א מ ץ א ת ה מ ו ס ד ה מ ש פ ט י ש ל " ה ש א ל ה ל צ מ י ת ו ת ". ב ע י י ת י ו ת ה ק ב י ע ו ת ש ל גנז המדינה ו ש ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן, ב ה י ב ט ז ה, נוגעת לכמה מישורים. ה ן ג נ ז ה מ ד י נ ה ה ן ה ש ו פ ט מ ל צ ר נ ש ע נ ו ב מ י ד ה נ י כ ר ת ע ל ס פ ר ה ש ל א ו ו י ל י ן א ד ו נ ק ה ב נ ו ש א ת ו ל ד ו ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה מ ש נ ת 1945 ו ע ד י מ י נ ו, 72 כ מ ק ו ר ש מ מ נ ו נ י ת ן ל ל מ ו ד כ י כ ו ו נ ת ה צ ד ד י ם ה י י ת ה ש ה ה ש א ל ה ת ה י ה ל צ מ י ת ו ת. ה י ש ע נ ו ת ז ו ע ל ס פ ר ה ש ל א ד ו נ ק ה ב ע י י ת י ת ב ש נ י מ י ש ו ר י ם : ר א ש י ת, כ א מ ו ר ל ע י ל ה מ ו נ ח, Permanente Leihgabe א ש ר א ד ו נ ק ה מ ש ת מ ש ת ב ו, מ כ ו ו ן ל ה ש א ל ה ש א י נ ה ל ה ש א ל ה ו ל א ב ז מ ן מ ו ג ב ל ת ל צ מ י ת ו ת. כ ל ש נ י ת, ה ד ו ג מ א ו ת ה א ח ר ו ת א ד ו נ ק ה י ד י ע ל ה מ ו ב א ו ת ו ה מ צ ו ט ט ו ת ע ל י ד י ג נ ז ה מ ד י נ ה נ ו ג ע ו ת ל נ ס י ב ו ת ש ל מ ת נ ה ) כ ש ה מ ו נ ח ש א ד ו נ ק ה מ ש ת מ ש ת ב ו ה ו א 66 ש ם, ב ע מ ו ד ר א ו: (2011) Transactions, Anne-Marie Rhodes, Art Law & 68 ו ר א ו ג ם א ת פ ס ק ה ד י ן ב ע נ י י ן (2009) 1 Georgia O'Keeffe Found. (Museum).v Fisk Univ., 312 S.W.3d ה מ ו ז כ ר ב פ ס ק ה 9 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר. פ ס ק ה ד י ן מ צ ו ט ט ע ל י ד י ה ש ו פ ט מ ל צ ר ל ת מ י כ ה בעמדה שגם אם חליפי ה מ ע נ י ק י ם ש י נ ו א ת ע מ ד ת ם, ה ר י א י ן מ ק ו ם ל ה י ע נ ו ת ל ב ק ש ת ם. ד א ע ק א ש ע י ו ן ב פ ס ק ה ד י ן מ ל מ ד כ י נסיבות פסק הדין היו אחרות לחלוטין. בנסיבות אותו מקרה האוניברסיטה אשר בה הופקדו פרטי אוסף אמנות, היא שביקשה לשנות את תנאי הסכם השאילה. בית המשפט קבע כי בעיקרון יש מקום לבחון טענה ל" קיום בקירוב" Pres Cy א ו ל ם ב פ ס ק ד י ן מ א ו ח ר י ו ת ר ק ב ע כ י לגופם של ד ב ר י ם, ב נ ס י ב ו ת א ו ת ו ה מ ק ר ה, א י ן מ ק ו ם ל ה ח י ל א ת הדוקטרינה של In re: Fisk Univ., 392 S.W.3d 582 (Tenn.Ct.App. 2011) 69 ר א ו א י י נ ה ו ר ן, ל ע י ל ה " ש ובפרט המקורות הנזכרים בהערת שוליים 23 ש ם. 70 פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, לעיל ה " ש 2 והשאילה, אולם 71 ר א ו י ה ו ש ע ו י ס מ ן ד י נ י ק נ י י ן ה ח ז ק ה ו ש י מ ו ש ( א ך ו ר ק בנסיבות שאינן מ ה ו ו ת ש א י ל ה, י י ת כ נ ו נ ס י ב ו ת עובדתיות שבהן י ו ח ל ע י ק ר ו ן מ ש פ ט י מ ה ס ו ג ש ל ה ש ת ק ק נ י י נ י ורישיון בלתי הדיר. 72 ר א ו: EVELYN ADUNKA, DIE VIERTE GEMEINDE. DIE WIENER JUDEN IN DER ZEIT VON 1945 BIS HEUTE גנז המדינה, לעיל ה " ש 15 ASCHENBUCH ( 2000) פ ר ש ת קהילת י ה ו ד י ו י נ ה, לעיל ה " ש., 2 פ ס ' 3 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר 11 של הסכם ההשאלה, ב ע מ', פ ס ' 5-3 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר., המכיר באפשרות שלצד חוק השכירות) להישענות על ספרה של אדונקה ראו החלטתT פסקאות 7-5 להחלטה ;,

12 להלן : שידורסקי ( ). (Schenkung, ו ר ק ב נ ו ג ע ל מ ק ר ה ש ל ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, א ד ו נ ק ה מ ש ת מ ש ת ב מ ו נ ח Permanente,Leihgabe 73 והדבר מלמד שאדונקה עצמה הבחינה בין שתי הקטגוריות, ו ד ו ו ק א במקרה של קהילת י ה ו ד י ו י נ ה ל א ראתה מקרה של מתנה ב ל ת י מ ו ג ב ל ת ב ז מ ן. י ת ר ה מ ז ו, ה ב ח נ ה ז ו ב י ן מ ת נ ה ל ה ש א ל ה ב ל ת י מ ו ג ב ל ת ב ז מ ן, ה מ צ ו י נ ת ב ס פ ר ה ש ל א ד ו נ ק ה, ע ש ו י ה א ף ל ל מ ד כ י ק ה י ל ת י ה ו ד י וינה עצמה הבחינה ב י ן נסיבות של ה ש א ל ה ) א ף כ י ל א ת ח ו מ ה ב ז מ ן ( ו ב י ן נסיבות של מ ת נ ה בלתי חוזרת, ו ד ו ו ק א ב נ ו ג ע לחומרי הארכיון שלה, נקטה את החלופה הראשונה. ש נ י ת, ה ן ג נ ז ה מ ד י נ ה ה ן ה ש ו פ ט ר ו ב י נ ש ט י י ן ב י ק ש ו ל ל מ ו ד מ א י- ק ב י ע ת ם ש ל ת נ א י ם ל ה ש ב ת ה א ו ס ף, כי כוונת הצדדים הייתה להשאלה לצמיתות, 74 אולם דומה שבנסיבות של השאלה בלתי מוגבלת בזמן, כ ל ל ב ר י ר ת ה מ ח ד ל ה ו א ה פ ו ך : בהי ע ד ר ר א י ו ת להסכמה סותרת, ל מ ש א י ל ע ו מ ד ת ה ז כ ו ת לסיים את ה ה ש א ל ה ולדרוש השבה של הרכוש המושאל. י ת ר ה מ ז ו, וכפי שאינהורן מציינת, 75 גם הסתמכות ג נ ז ה מ ד י נ ה, 76 ו ב ע ק ב ו ת י ו ה ש ו פ ט ר ו ב י נ ש ט י י ן, 77 ע ל ד ב ר י ם א ש ר נ א מ ר ו ב ע ת ה ל ו וי י ת ס פ ר ן ק ה י ל ת י ה ו ד י וינה אברהם זינגר היא ב ע י י ת י ת : ש ל א כ א מ ו ר ב ה ח ל ט ת ג נ ז ה מ ד י נ ה, ת ר ג ו ם מ ד ו י ק ש ל ד ב ר י ה ה ס פ ד לעברית אינו כולל עדות לכך שכוונת קהילת י ה ו ד י וינה הייתה שחומרי הארכיון של הקהילה י ש ת מ ר ו ב י ש ר א ל " ל נ צ ח ", 78 ו ב י י ח ו ד ש ה ס ת מ כ ו ת ע ל ה ס פ ד ב ה ל ו ו י ה כ ר א י ה ל כ ו ו נ ת ה צ ד ד י ם, ה יא כ ש ל ע צ מ ה מוקשית במידת מה. י ו ת ר, כ ל ל י ב א ו פ ן ה מ ד י נ ה ג נ ז ה ח ל ט ת מ ת א ר ת פ ע ו ל ו ת פ י ו ש ע ל נ ר ט י ב ה ק ה י ל ה, ל ר ב ו ת מ ס י ר ת ה א ר כ י ו ן, נ ו ע ד ו ל ח ז ק א ת ה מ ד י נ ה ה י ה ו ד י ת ה צ ע י ר ה. 79 ק ב י ע ה ז ו ש ל ג נ ז ה מ ד י נ ה, א ש ר א ו מ צ ה ב פ ס ק ד י נ ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן, 80 ד ח ת ה א ת ע מ ד ת ק ה י ל ת י ה ו ד י וינה עצמה, ו י ו ת ר מ כ ך א ת ה מ ו ר כ ב ו ת והרב ממדיות של הדילמות וההיבטים השונים הנוגעים לשאלת שיקום אוצרות התרבות של קהילות י ה ו ד י ו ת א ש ר ש ר ד ו א ת ה ש ו א ה, ל ר ב ו ת מ י ק ו מ ם ה ר א ו י ש ל א ו ס פ י ם ש ש ר ד ו. ק ב י ע ו ת ב י ת ה מ ש פ ט ה מ ד י נ ה ו ג נ ז ה ע ל י ו ן ק ב י ע ו ת ה י ו ז ה ב ה ק ש ר ה י ס ט ו ר י ו ת נ ג ז ר ה ו מ ה ן כ ל ל י ו ת, מ ס ק נ ה ש י פ ו ט י ת עובדתית באשר ל " כוונת הצדדים " בכל הנוגע להשאלת חומרי הארכיון של קהילת י ה ו ד י וינה לארכיון ה מ ר כ ז י. ב כ ל ה נ ו ג ע ל מ מ ד ה ה י ס ט ו ר י ה כ ל ל י, ד ו מ ה ש ה ת מ ו נ ה מ ו ר כ ב ת מ ז ו ש ת ו א ר ה ע ל י ד י ב י ת המשפט העליון וגנז המדינה. אפרט דבריי. ב ס פ ר ו " ג ו ו י ל י ם נ ש ר פ י ם ו א ו ת י ו ת פ ו ר ח ו ת " 81 ד ב ש י ד ו ר ס ק י ס ו ק ר מ פ ע ל י א ת ב ה ר ח ב ה ה ש י ק ו ם ו ה ה ש ב ה ש ל א ו ס פ י ם וחומרים ארכיונים של קהילות י ה ו ד י ו ת; כ א ל ה ש ש ר ד ו ו כ א ל ה ש נ כ ח ד ו ב מ ה ל ך השואה. בין היתר שידורסקי סוקר בהרחבה את מאמצי האוניברסיטה העברית ובית הספרים הלאומי להעביר לירושלים שרידי אוספים וספריות אשר שרדו את השואה. 82 שידורסקי מציין כי מהלכים אלה לוו בדיונים, מחלוקות ועמדות למיניהם. רבים מן החברים בוועדי הקהילות מחוץ לישראל לא קיבלו 73 ר א ו א י י נ ה ו ר ן, ל ע י ל ה " ש, 56 ב ע מ ' 26 ו כ ן ב ע מ ' 6 הערת שוליים 3 ש ם. כ מ צ ו י ן בהערה, המקורות שעליהם ה ס ת מ כ ה אדונקה לא כללו את השימוש במונח. Permanente Leihgabe 74 ר א ו ה ח ל ט ת גנז המדינה, ל ע י ל ה " ש, 15 פ ס ' 8 ל ה ח ל טה ; פ ר ש ת קהילת י ה ו ד י ו י נ ה, ל ע י ל ה " ש, 2 פ ס ' ח ' ל פ ס ק ד י נ ו ש ל השופט רובינשטיין. 75 ר א ו א י י נ ה ו ר ן, ל ע י ל ה " ש 56 ב עמ ' ר א ו ה ח ל ט ת גנז המדינה, לעיל ה " ש 15 ה., פ ס ק ה 8 ל ה ח ל ט 77 ר א ו פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, לעיל ה " ש., 2 פס ' ח ' לפסק דינו של השופט רובינשטיין 78 ר א ו א י י נ ה ו ר ן, ל ע י ל ה " ש ', 56 ב ע מ ר א ו ה ח ל ט ת ג נ ז ה מ ד י נ ה, ל ע י ל ה " ש 15 ת, פ ס ' 8 ל ה ח ל ט ה : " ה ע ב ר ת ה א ר כ י ו ן, א ם כ ן, ה י י ת ה ח ל ק מ מ ג מ ה כ ל ל י ולא פעולה חריגה. העברה ז ו נועדה לחזק את המדינה היהודית הצעירה ". 80 ר א ו פ ר ש ת ק ה י ל ת י ה ו ד י ו י נ ה, לעיל ה " ש., 2 פס ' ח ' לפסק דינו של השופט רובינשטיין 81 ר א ו ד ב ש י ד ו ר ס ק י ג ו ו י ל י ם נ ש ר פ י ם ואותיות פורחות (2008 ( 82 ש ם, ב ע מ '