זכויות בנייה וסחירותן - היבטים קנייניים ושמאיים

Transcription

1 ב/ 2 )מרץ ) זכויות בנייה וסחירותן - היבטים קנייניים ושמאיים מאת מוטי בניאן, עו"ד בועז ברזילי, שמאי א. זכויות בנייה - האם הן מהוות נכס קנייני זכויות בנייה הינן אחד המושגים המורכבים והמסובכים הקיימים בדיני קניין ודיני תכנון ובנייה כאחד. כפי שנראה בהמשך, למושג זה מרכיבים הדומים לזכות קניינית, אך כל-כולו שייך לתחום דיני התכנון והבנייה, אשר תכליתם להגביל את הזכויות 1 הקנייניות. כאשר אנו בוחנים את טיבן של זכויות הבנייה, יכולות להתעורר מספר שאלות: האם זכויות בנייה הינן נכס קנייני; האם הן זכויות ב; האם הן זכויות הקיימות 2 גם במנותק מהקרקע. לצורך המחשת המושג נשתמש בדוגמה הבאה: כאשר רשות מקומית מאשרת לחלקה בת דונם אחוזי בנייה בשיעור של 150% המשמעות היא, שניתן לבנות על חלקה זו 3 1,500 מ"ר מבונה. במידה שהרשות המקומית מאשרת תוספת של אחוזי בנייה בשיעור של 10%, המשמעות של התוספת תהיה שניתן להוסיף עוד 100 מ"ר מבונה על הקיים, כלומר ניתן לבנות לכל היותר 1,600 מ"ר בסך הכל. תכנית בניין עיר קובעת בדרך-כלל, בנוסף לאחוזי הבנייה, היכן ובאילו מגבלות ניתן לנצל את תוספת אחוזי הבנייה שאושרה. לענייננו, היא יכולה לקבוע שאחוזי הבנייה ינוצלו בחצר של הבניין, ואז רק בעלי דירות בקומת קרקע יוכלו ליהנות מאחוזי הבנייה. לחילופין, התכנית יכולה לקבוע, שאחוזי הבנייה ינוצלו בגג הבניין ואז רק בעלי דירות גג יוכלו לנצל אותם. אפשרות אחרת היא שהתכנית תקבע, שקיימת אפשרות להרחבה בצדדים ואז כל הדיירים בבניין יכולים ליהנות מהם. קביעה זו נגזרת מטיבן של תכניות בניין עיר ודיני התכנון והבנייה, אשר אמורים להדריך את האזרח על אופן ומיקום השימוש באפשרויות הבנייה אשר תכנית בניין עיר מעניקה. מרבית המחלוקות בין הדיירים מתעוררות כאשר אפשרות ניצול אחוזי הבנייה מצוייה רק בחלק מסויים של הבניין, למשל בגג או בחצר הבניין. ראה בהרחבה בספרו של מוטי בניאן, דיני ; עקרונות והלכות )הוצאת "המכון למחקרי משפט וכלכלה בע"מ, תשס"ב (. ראה בהרחבה בספרו של בועז ברזילי, פירוק שיתוף ב )אתיקה, 2001(. על אופן חישוב אחוזי הבנייה וקריאת תב"ע ראה בספרו של ברזילי בועז, תכנון בניין עיר; הלכה ומעשה, )אתיקה, תשס"ג (

2 מ) מ קרקעין רץ 2003( ב/ 2 מאמרים 62 אם ניתן לנצל את אחוזי הבנייה רק על הגג )למשל, תוספת חדר יציאה לגג מתוך הדירה העליונה( מתעוררות השאלות: האם במסגרת התכנית יכולה הרשות התכנונית להעניק לבעל דירת הגג את כל אחוזי הבנייה, ובכך לקבוע את הבעלות הקניינית באחוזי הבנייה, או שמא הרשות התכנונית יכולה רק להצהיר שמבחינת דיני התכנון והבנייה ב ניתן לבצע בנייה באופן מסויים ותו לא, ואילו השאלה מי ינצל את זכויות הבנייה ומי יבנה בפועל, נתונה לשיקול דעתם של בעלי ה. לשאלות אלה נחזור בהמשך הדיון. לא פעם נשאלה השאלה, האם אחוזי בנייה הינם רכוש משותף. הפסיקה השיבה לשאלה זו באופן שלילי וקבעה, כי אחוזי בנייה אינם רכוש משותף אלא נכס בבעלות 4 משותפת של בעלי הדירות. אחוזי בנייה הם, למעשה, מעין הגבלה החלה על החלקה וקובעת את שיעור הבנייה 5 אשר ניתן לבצע בה, וכלשונו של בית המשפט בפסק-הדין בעניין אורי רחמני : אם ה משולים לעץ, אזי אחוזי הבנייה הם המים המשקים את העץ וגורמים לו לצמוח לגובה. למעשה, אחוזי בנייה הם הפן התכנוני של הזכות הקניינית והם הקובעים את שוויה 6 של הזכות הקניינית. כפי שנקבע בפרשת גדעון טור על-ידי כבוד השופטת בן-פורת : "כידוע, לקרקע כקרקע גרידא אין כל ערך, שכן כל ערכה נובע כולו מהפוטנציאל הטמון בה, היינו מאפשרויות ניצולה התלויות )בין היתר( בייעודה, מיקומה ושטחה." שתי חלקות זהות בגודלן הממוקמות זו ליד זו ובעלות ייעוד תכנוני זהה יכולות להיות שונות בשוויין הכלכלי רק בשל העובדה, כי לחלקה אחת הוקצו אחוזי בנייה 7 בשיעור גבוה יותר מאשר לחלקה השניה. יפים לעניין זה דברי כב' השופט דב לוין בפרשת אורי רחמני, אשר קבע בעמ' 503 לפסק-הדין מול האותיות ג-ד: "המושג 'אחוזי בניה', שעליו ניטש הסכסוך שלפנינו, אינו מוגדר כלל בחוק או בתקנות. הכוונה היא, כידוע, להיתר הבניה שניתן על-ידי הוועדות לתכנון ולבניה, הקובע על כמה אחוזים משטח ה ניתן לבנות. מכאן החשיבות הנודעת לדבר, המוסברת בספרו של ד"ר ש. רויטל, דיני התכנון והבניה )סדן, מהדורה 6, תשמ"ט( 157: ראה ע"א 136/63 לווינהיים נ' שוורצמן, פד"י יז) 3 ( 1726; 1722, ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פד"י לד) 2 ( 811; 807, ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פד"י מ) 4 ( , וכן ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פד"י לז) 2 (.497 ראה ע"א /87, אורי רחמני ואח' נ' שמש הדר ואח', פד"י מג) 3 (.489 ראה דברי השופטת בן-פורת בד"נ 4/80 גדעון טור נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת השרון, פ"ד לד) 4 ( 600, בעמ' 608 מול אות השוליים ו'. ראה יהושע וייסמן, דיני קניין )כרך שני, עמ' 415(

3 ב/ 2 )מרץ ) 'אחוזי הבניה הינם נכס חשוב, ולגבי קרקעות לבניה מהווים אחת התכונות החשובות ביותר של הרכוש, הקובעים לא פעם את ערכו לכאן ולכאן... במטרה העומדת מאחורי הקצאת אחוזי הבניה והגבלתם על שטח נתון היא, כמובן, הבטחת רווחת התושבים'." 8 לאחוזי בנייה יש ערך כלכלי. הפסיקה אימצה קביעה זו בעניין גלמן ובפרשת ביבי. 9 ככל זכות בעלת ערך כלכלי, ניתן לסחור בהם. אך מהאמור לעיל לא ניתן ללמוד, כי 10 "אחוזי בנייה" הינם זכות ב או זכות קניינית. "אחוזי בנייה" הינם מושג תכנוני גרידא ולכאורה אין בינם לבין דיני הקניין כלום. אפשרות השימוש בקרקע וגובה הבניין שניתן לבנות על החלקה הינם מושגים השייכים לעולם של דיני התכנון והבנייה, ולא לדיני הקניין. בכדי לענות על השאלה, למי שייכים אחוזי הבנייה, יש להקדים ולנתח את מהותם של אחוזי הבנייה - האם הם נחשבים לזכויות קנייניות. יש להדגיש, כי חוק ה עצמו משתמש במונח זכויות בנייה במסגרת פרק ב' לחוק הדן בבתים משותפים, בסימן ב 1 הדן בשינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבנייה. סעיף 71 א לחוק ה מגדיר את זכויות הבנייה כדלקמן: "זכויות לבניה בבית משותף לפי תוכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג לחוק התכנון והבניה." כלומר, לדידו של חוק ה, זכויות בנייה הן זכויות לבנות בבית משותף. חוק ה מצמצם את הגדרת זכויות הבנייה רק לתחום הצר של בתים משותפים ואינו מתעניין כלל ואינו מזכיר דבר בנוגע לזכויות בנייה ב שאינם רשומים כבתים משותפים. זהו המקום היחידי שבו מזכיר חוק ה את המושג זכויות בנייה. מן האמור לעיל עולה, כי לאור הגדרת המושג זכויות בנייה ולאור מיקומו של מושג זה בחוק ה )שאינו בפרק א' לחוק המונה את הזכויות לפי חוק ה( ניתן להסיק, שזכויות בנייה אינן זכויות ב, באשר בעלות בהן אין פירושה בעלות "ב" אלא בעלות במה שניתן לבנות "על ה". זכויות בנייה קובעות את השווי הכלכלי של בעלות ב. למשל, הסיבה היחידה כי הבעלות בדונם שניתן לבנות עליו חמש דירות יקרה יותר מבעלות בדונם ראה ע"א 5043/96 נחמיה גלמן ואח' נ' עזרא הררי-רפול, פד"י נד) 3 (.389 ראה ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד ל"ד) 2 ( 497 וכן ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פד"י מ) 4 (.673 דעה אחרת ראה אצל תאודור אורין, "אחוזי בניה - זכות קניינית", פרקליט ל"ה )תשל"ט(, עמ' 526, הטוען כי זכות בנייה היא אכן זכות ב

4 מ) מ קרקעין רץ 2003( ב/ 2 מאמרים 64 ב סמוכים שניתן לבנות עליו שלוש דירות היא אך ורק ההבדל בזכויות הבנייה ולא במקור הזכות הקניינית. אך לעולם ההיבט הקנייני של זכות אינו נמדד לפי שוויה הכלכלי, אלא הוא נגזר מדיני הקניין. גם הפסיקה ראתה לנכון שלא להגדיר את אחוזי הבנייה כזכות ב או כזכות 11 קניינית. לעניין זה יפים דבריה של כב' השופטת ה. אדמור בעניין ביבי, בעמ' 503 מול האות ו': "זכות זו אינה ואין היא זיקת הנאה ב כי אין היא כלולה בהגדרות של מונחים אלה... כיוון שכך אין הזכות לקבל היתר בניה טעונה רישום בפנקס..." ב. העברת אחוזי בנייה בין מגרשים בפרק זה נדון במספר שאלות: האם ניתן לסחור באחוזי בנייה במנותק מהקרקע; האם ניתן להעביר אחוזי בנייה מחלקה אחת לחלקה אחרת או מתת-חלקה אחת לתת-חלקה אחרת באותו בניין; והאם ניתן למכור חלקה ללא אחוזי בנייה השייכים 12 לחלקה. טול לדוגמה, דירה בקומה אחרונה של בניין הרשום כבית משותף, שעל גגו ניתן לבנות קומה נוספת. האם בעל דירה כזו יכול למכור את הדירה מבלי שימכור את אחוזי הבנייה, קרי, את האפשרות לבנות קומה נוספת? אם הרשות התכנונית, במסגרת תכנית בניין עיר, מאפשרת בניית דירה נוספת מעל הבניין - איזו סיבה קיימת, שלא לאפשר את פיצול הדירה מאחוזי הבנייה בדירה העליונה, או איזו מניעה קיימת שבעל חלקה אחת יוכל לרכוש את אחוזי הבנייה של בעל חלקה שכנה. ניתן להרחיק לכת ולשאול, איזו מניעה קיימת שבעל חלקה אחת ירכוש אחוזי בנייה של חלקה אחרת, שאינה בשכנות אלא בחלק אחר של העיר. המחסום של קבלת אישור הרשות התכנונית אינו מונע מבחינה קניינית ביצוע עסקה 13 מעין זו. למעשה, זהו מקור הרעיון של "ניוד זכויות בנייה" בעניין צודלר, הרשות המקומית נתנה רשות להעניק אחוזי בנייה תמורת תשלום. יש להדגיש, כי לא פעם הפסיקה ביקרה גישה זו מתוך טענה, שאין לסחור באחוזי בנייה במנותק מן ה וכאשר מוכרים, מוכרים גם את אחוזי ראה הערה 6 לעיל. ראה בועז ברזילי, "ניוד זכויות בנייה בין מגרשים - היבטים שמאיים", א/ 1 עמ' 565. ראה פסקי-דין ביבי וחביב, הערה 164 לעיל וכן ע"א )ת"א( 410/73 כהן נ' הלר, פ"מ תשל"ה )ב(.512 ראה רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פד"י מה) 5 (.550 ראה והשווה אצל יהושע וייסמן, דיני קניין, כרך שני, עמ' 417, בעניין השיטה בארה"ב המאפשרת לרשות מקומית להפעיל אפילו בנק לאחוזי בנייה

5 ב/ 2 )מרץ ) הבנייה החלים על ה. פסק-הדין בעניין לוסטיג עסק בחלקה אשר לא ניתנת לפיצול והוחכרה לתקופה של 999 שנים. כב' השופטת בייניש קבעה, כי החוכר רכש גם את זכויות הבנייה, באשר רכישת חכירה לתקופה כה ארוכה כמוה כרכישת 17 בעלות בחלקה, ועל כן במסגרת עסקת המכר נרכשו גם זכויות הבנייה שבחלקה. לגישה זו שותף כב' השופט דב לוין, בפרשת אורי רחמני הנ"ל, אשר קבע בעמ' 504 מול האותיות ד-ה כדלקמן: "מה שאין כן בענייננו: המדובר כאן בשטח שהועבר מידי החברה לבעלי המניות שלה )קודם שמכר המיעוט את חלקו לרוב(. במקרה כזה לא יכולה להיות מחלוקת, כי אי-אפשר לו למוכר להיפטר מכל חלק מ מסוימים שהוא מוכר לאחר ולטעון לבעלות שנותרה לו באחוזי בניה על אותם. אי-אפשר לו לאדם לסחור באחוזי בניה במנותק מן ה שלהם הם מתייחסים, שהרי אחוזי הבניה אינם "זכות" במובן המוחשי של הדבר, אלא הם הגבלה ש"יורדת" על בעל ה מטעם הרשות." מניתוח העמדה המצדדת בסיחור אחוזי הבנייה במנותק מן הקרקע, כפי שמצאה את ביטויה במספר פסקי דין, לעומת העמדה המתנגדת למסחר, ניתן לאבחן את פסקי- הדין אשר בהם הובעה התנגדות למכירת אחוזי הבנייה במנותק מה. בפסקי-דין אלו, נסיבות העניין ותכלית ההסכם בין הצדדים לא הותירו לבית- המשפט ברירה אלא להגיע למסקנה, כי אין לסחור באחוזי בנייה במנותק מה. אך אם ניתן להסיק מנסיבות העניין, כי הצדדים אכן התכוונו לפיצול המכר בין הקרקע לבין זכויות הבנייה הצמודות לה, הדבר אפשרי מבחינת דיני הקניין. בהחלט ניתן להבין ולצדד בגישה, שככלל, ה נמכרים ביחד עם זכויות הבנייה שלהם, אם לא משתמע אחרת מההסכם בין המוכר לקונה. אך אם הצדדים נתנו לכך את דעתם והפרידו בין ה לבין זכויות הבנייה, מדוע לא להכיר בכך? עם כל הכבוד, לדעתנו, אין בסיס לעמדה, שלא ניתן באופן מוחלט לסחור ב במנותק מאחוזי הבנייה כל עוד ניתן לתת תוקף מעשי להסכם מעין זה בשטח והביצוע נעשה בהתאם לחוקי התכנון והבנייה. טול לדוגמה, שתי חלקות בשטח דונם, שעל כל אחת מהן ניתן לבנות 1,000 מ"ר )100% אחוזי בנייה(. הבעלים של אחת מהחלקות ירכוש מהבעלים של החלקה השניה 90% מזכויות הבנייה, וכתוצאה מכך תהיה לו האפשרות לבנות 1,900 מ"ר )190% אחוזי בנייה(, והבעלים של החלקה השניה יוכל לבנות רק 100 מ"ר. בכפוף לכך שתוכנית בניין עיר תאפשר בנייה של 1,900 מ"ר בחלקה הרוכשת, אין כל מניעה מבחינה קניינית לביצוע עסקה כזו. איזה אינטרס קנייני או תכנוני נפגע, שבעקבותיו אין להכיר בעסקה כזו? ראה רע"א 2821/95 שמחה לוסטיג ואח' נ' נעמי מייזלס, פד"י נ) 1 (.517 לעניין קביעת חכירה לדורות כשווה לבעלות ראה גם ע"א 355/76 רבקו בסו לא) 2 (.359 נ' יוסף מלאך ו- 4 אח', פד"י.16.17

6 מ) מ ד) קרקעין רץ 2003( ב/ 2 מאמרים 66 לדעתנו, ניתן לנתח את פסק-הדין לוסטיג הנ"ל, לפי הנוסחה שהצענו לעיל, קרי, אם לא משתמע אחרת מההסכם שבין הצדדים, אזי אחוזי הבנייה נמכרו ביחד עם ה. אך אם הצדדים נתנו דעתם בעניין זה, ואף תכניות בניין עיר מאפשרות הגדלת אחוזי בנייה ו/או פיצולם כתוצאה מעסקה כזו, לא קיימת מניעה קניינית כלשהי אשר תכשיל עסקה מעין זו. שאלה אחרת שיכולה להתעורר היא, מה יקרה אם הבעלים של אחת מהחלקות ימכור 100% מזכויות הבנייה שלו לחלקה השניה. למעשה, ייווצר מצב שבחלקה אחת ניתן יהיה לבנות 2,000 מ"ר ובחלקה השניה לא ניתן יהיה לבנות אפילו מטר מרובע אחד )בכפוף להכשרת הבנייה בתכנית בניין עיר מאושרת(. לדעתנו, אין מניעה קניינית לבצע גם עסקה כזו. בעלים של חלקה, שמכר 100% מזכויות הבנייה שהיו לו בחלקה, יוכל לבצע שינוי ייעוד ולהשתמש ב לייעודים אשר בדרך-כלל אינם מנצלים אחוזי בנייה )כגון חניה, מגרש משחקים וכו'(, וגם אם הוא אינו יכול לשנות את הייעוד של ה, המשמעות של העסקה היא מכירת ה לשכנו. מטבע הדברים, אחד הקריטריונים החשובים לקביעת כוונת הצדדים בעניין זה הינו שווי הממכר. לדעתנו, כאשר שווי הממכר נמוך בהרבה משווי הממכר הכולל את אחוזי הבנייה, חזקה שהצדדים התכוונו כי אחוזי הבנייה לא יימכרו או שלא ייכללו בשווי הממכר יחד עם ה. למשל, מי שמוכר דירת גג ואינו מודע לכך, כי ניתן להוסיף על הגג בנייה בשטח של עשרות מטרים מרובעים, עלול למכור דירה זו במחיר שיהיה נמוך בעשרות אחוזים מהשווי האמיתי. האם ניתן ליחס למוכר כזה טעות בכדאיות העסקה לפי סעיף 14 )ד( לחוק החוזים? לא בהכרח, באשר נשוא סעיף ) 14 לחוק החוזים הינו טעות בהערכת המשמעות 18 הכלכלית של העסקה, כפי שנקבע בעניין פסל בע"מ. מוכר כזה טעה באובייקט 19 נשוא המכר ולא בשווי האובייקט נשוא המכר. ג. הצמדת אחוזי בנייה לדירה מסויימת שאלה מרכזית נוספת מתעוררת בעניין הפרשנות של הצמדת אחוזי בנייה לדירות גג בבניינים. פסל בע"מ, פד"י נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ 6745/95 ראה ע"א נב) 5 (.542 השווה עם המקרה שהתעורר בעניין ה"פ )ת"א( 1021/ /93, עיני בנימין נ' חב' אחוזת המרכז ב' בע"מ )טרם פורסם(, בבית-משפט המחוזי בתל אביב. כב' השופט א. גורן קבע, בין היתר, כי מוכרים לא הבינו את המשמעות הכלכלית של העסקה יכולים לבטל את העסקה באשר לעיתים אין אשר המדובר בטעות בכדאיות של עסקה, אלא טעות במהות הנכס נשוא המכר. המוכרים לא ידעו על תכונה חשובה של שבבעלותם והיא שה היו בדרך להפשרה מקרקע חקלאית לבנייה. כלומר, לא היתה כאן רק טעות בנוגע לשווי הנכס, אלא היתה כאן טעות בנוגע למהות הנכס ותכונותיו העיקריות. לדוגמה נוספת ראה ע"א 9019/99 מרלין קינסטלינגר ואח' נ' רחמים אליה, פד"י נה) 3 (

7 ב/ 2 )מרץ ) השאלה מתחדדת באותם מקרים, שבהם חלק מהרכוש המשותף הוצמד לדירה מסויימת ובתקנון ניתנה אפשרות לבעל ההצמדה לבנות על החלקים המוצמדים, אך לא הוגדר בתקנון באיזה היקף ניתן לבנות. מובן, שאם בתקנון או בהסכם בין הדיירים, הזכות לבנות הוגבלה לחלק היחסי של בעל החלק המוצמד, אזי לא מתעוררת כלל בעיה ובעל ההצמדה יכול לנצל את אחוזי הבנייה, ללא הסכמה נוספת, לפי החלק היחסי שיש לו ברכוש המשותף. לניתוח סוגייה זו נסתייע בשני פסקי דין חדשים שניתנו בנושא ושיש בהם כדי להאיר את עינינו. 20 פסק הדין הראשון הינו בעניין שואעי. שם, לדירה מסוימת בבית משותף הוצמד הגג ובתקנון הבית המשותף נקבע, כי בעל דירת הגג יוכל לבנות "למען הרחבת דירתו בהתאם לחוקי בנייה המחייבים בארץ". המחלוקת נסובה סביב הפרשנות של הסכמה זו בתקנון. האם פירוש הקביעה דלעיל הינו, כי בעל דירת גג יכול לבנות עד כמה שתכניות בניין עיר מאפשרות, או שמא יש לפרש את ההסכמה רק כמתן אפשרות לבנות בשיעור החלק היחסי ברכוש המשותף. כב' השופט מצא בפסק דין זה קבע, שביחס לעצם הזכות לבנות על השטח המוצמד יש לקבל את הסכמת כל הדיירים, אך את היקף הזכויות המוענקות ניתן ללמוד מנסיבות העניין. כב' השופט מצא קבע, כי בנסיבות המקרה הנדון בפסק הדין, בעל ההצמדה יוכל לבנות על הגג ככל שתוכנית בניין עיר מאפשרת לו ועד קצה הפוטנציאל התכנוני של הבניין. 21 כב' השופט מצא מבסס את קביעתו על פסקי הדין בכר 22 וחביב. בשני פסקי דין אלו, השופטים למדו משתיקתם של הדיירים, כי הסכמה לבנייה על הגג פירושה גם הענקת הזכות לנצל את כל אחוזי הבנייה על הגג, ככל שניתן לקבל רשיון. לעומת זאת, כב' השופט י. אנגלרד, שביטא את עמדת המיעוט, קבע, שכאשר לא הוענקו מלוא זכויות הבנייה בלשון מפורשת ניתן להסיק, כי זכות הבנייה שהוענקה מוגבלת לחלקם היחסי ברכוש המשותף. למען האמת נומר, שפסק דין שואעי מתעלם מכך, שמנסחי תקנונים של בתים משותפים )שהם, למרבה האירוניה, בדרך כלל עורכי דין( לא תמיד ערים לאבחנות דקות בעניין מידת הסכמה או וויתור של בעלי הדירות זה לזה בנוגע לניצול אחוזי ע"א 7156/96 יעקב וברטה שואעי נ' דניאל בכרך ואח', טרם פורסם. ע"א 749/76 יוסף נ' בכר פד"י לב) 3 (.617 ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב פד"י מ) 4 (

8 מ) מ קרקעין רץ 2003( ב/ 2 מאמרים 68 בנייה. לעיתים, נתקלים בתקנונים לא מפורטים ולא מובנים. לפעמים, עורכי הדין, מתוך כוונה טובה, מעדיפים לערוך תקנון משלהם שיתאים לצורכי הבניין ולא מאמצים את התקנון המצוי, אך מבלי לדעת, מכניסים את הדיירים של הבניין לבליל של הוראות אשר לצורך הבנתן ויישומן, אין ברירה אלא להיזקק לרשויות שיפוטיות כגון המפקח על הבתים המשותפים או בתי המשפט האזרחיים, בכדי שאלו יכריעו במחלוקות עבור הדיירים. לדעתנו, על הפסיקה להיות ערה למציאות זו. כב' השופט מצא מבקר את גישתו של כב' השופט י. אנגלרד בקובעו: "באמצו את פרשנותו של בית המשפט המחוזי פוסק למעשה חברי השופט אנגלרד, כי מכך שלא הוענקו למערערים מלוא זכויות הבנייה בלשון מפורשת, יש להסיק כי זכות הבנייה שהוענקה להם מוגבלת לחלקם היחסי ברכוש המשותף. אלא שבכך יש משום היפוך יוצרותיה של ההלכה, שנקבעה בפרשת יוסף נ' בכר )ע"א 749/76 הנ"ל(, כי משהתירו בעלי הדירות בבית-משותף לבעל-דירה לבנות בחלקת הרכוש המשותף בנתון להגבלות דיני התכנון והבנייה, ולא כפפו את רשותם לכל הגבלה אחרת, ניתן להסיק משתיקתם כי הרשו לבעל הדירה לנצל את כל אחוזי הבנייה הנדרשים לביצוע הבנייה לפי ההיתר שניתן לו. ולמצער בנסיבותיו של המקרה שלפנינו, שלטעמי איננו מעורר קושי פרשני ממשי, אינני רואה כל הצדקה לסטות מהלכה זו." כב' השופט מצא עושה אבחנה מעניינת בקובעו, שמכיוון שאחוזי הבנייה אינם חלק מהרכוש המשותף, אין קשר בינם לבין החלקים של בעל הדירה ברכוש המשותף. יחד עם זאת, יש להדגיש, כי מלבד המפתח של חלקים ברכוש משותף, אין לנו מפתח אחר לחלוקת אחוזי בנייה בבית משותף. 23 שינוי גישה ביחס לסוגייה זו ניתן לראות בפסק הדין בעניין גלמן. במקרה הנדון בפסק הדין, שטח הגג הוצמד לדירה מסויימת ונקבע בתקנון, כי בעל הדירה שהוצמד אליה הגג "יוכל לבנות במסגרת הוראות תכנון ערים". המפקח על רישום בירושלים קבע, כי באין הוראה בתקנון המתירה בניית קומות נוספות, בעל דירת הגג לא יהיה זכאי לנצל את אחוזי הבנייה מעבר לאחוזי הבנייה הנדרשים לבניית קומה אחת, מבלי לקבל את הסכמתם של שאר בעלי הדירות. בית משפט המחוזי בירושלים, שדן בערעור על פסק הדין של המפקח, קבע, כי באין הוראה בתקנון האוסרת על בניית קומות נוספות, ההסכמה שניתנה לבנייה על הגג כוללת בחובה הסכמה לניצול מלוא אחוזי הבנייה. בית המשפט קבע בלשון זו: 23. ע"א 5043/96 נחמיה גלמן ואח' נ' עזרא הררי-רפול, פד"י נד) 3 (.388

9 ב/ 2 )מרץ ) "הכתוב מדבר "בבניה נוספת", שאין בה הגבלה כמותית או איכותית, זולת הגבלה אחת, והיא שהבניה הנוספת תתאים את חוקי התכנון והבניה. מבחינת מרחב העשייה והשימוש בקניינם, דומים )המשיבים( לבעל מגרש, שיכול לבנות על מגרשו את כל שמאשר לו החוק לבנות." בית המשפט העליון, שישב בערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי, קבע כי אין לקבל את העמדה אשר לפיה, בעל דירת הגג רשאי לנצל את כל אחוזי הבנייה של הבניין. מפאת חשיבות פסק הדין נצטט את דברי כב' השופטת ד. דורנר: "בנייה בבית משותף מקובלים למדיי. ראו ויסמן, שם, בע' 416. ניצול אחוזי הבנייה על ידי אחד מבעלי הדירות בבית המשותף מקטין איפוא את ערכן של הדירות האחרות. עמד על כך השופט ברנזון: זכות בעלת ערך הנלווית לנכס שאינה נופלת בתחום הרכוש המשותף, שייכת לכל בעלי הדירות יחד, ואחוזי בניה בלתי מנוצלים הם בלי ספק זכות כזאת. ניצולה של זכות כזאת, בשלמותה או בחלקה, על-ידי אחד השותפים בהכרח שהוא מקטין את ערך הדירות הקיימות... הדעת נותנת, כי ההיתר שניתן בתקנון לבעלי הדירה לבנות על הגג הצמוד לדירתם כולל בחובו אף הסכמה לשימוש באחוזי הבנייה של הבניין. ראו ע"א מזרחי, בע' 680. ואולם, אין בכך להשיב לשאלה אם ההסכמה לבנייה מהווה אף הסכמה לניצול כל אחוזי הבנייה שנותרו לבניין, גם אם עולים הם על אחוזי הבנייה הנדרשים לבניית קומה אחת. כאמור, לאחוזי הבנייה ערך כלכלי, וניצולם על ידי אחד מבעלי הדירות בבית המשותף מפחית את שווי הדירות האחרות. ככל שהניצול הוא מלא יותר, ההפחתה משווי יתר הדירות אף היא גדולה יותר. בנסיבות אלה, ההיגיון הכלכלי מחייב לפרש את ההיתר שניתן לבנייה על הגג הצמוד לדירה ככולל בחובו אך ורק את אחוזי הבנייה המספיקים להקמת קומה אחת." בפסק דין גלמן נקבע, כי עם הצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה, תוך מתן האפשרות לבנות על ההצמדה, נמכרה גם היכולת לנצל את אחוזי הבנייה לפי החלק היחסי שיש לרוכש ברכוש המשותף, אלא אם כן נקבע אחרת באופן מפורש, וזאת בכדי לוודא שכל בעלי הדירות מודעים לטיב הזכויות שהם מוותרים עליהן. מכאן עולה, כי אחוזי בנייה הינם נכס אך אינם מהווים זכות ב. אחוזי בנייה הינם אכן מטבע עובר לסוחר והם צמודים ל הנמכרים בקשר בל יינתק, אלא אם נקבע במפורש אחרת בהסכם. ד. הכוחות הכלכליים - ההיבט הקנייני תוצאה ישירה של הכוחות הכלכליים הקובעים את השווי של זכויות הבנייה, הן התכנוניים והן הקנייניים, הוא ה"שימוש מיטבי" use(.)highest and best בתחום

10 מ) מ קרקעין רץ 2003( ב/ 2 מאמרים השמאות מוגדר השימוש המיטבי כ"שימוש בנכס אפשרי וחוקי שיניב את הערך 24 הגבוה ביותר". בניתוח השימוש המיטבי, השמאי מזהה את השימוש הרווחי ביותר עבור הקרקע הנישומה. בדומה לשווי, השימוש המיטבי נקבע על-ידי כוחות השוק - הוא השימוש הטוב ביותר בהתחשב במצב התכנוני והמשפטי, בתנאים הכלכליים, ובסביבה הפיזית. על-פי גישת השימוש המיטבי, מעריכים את שווי הקרקע לפי שוויה השיורי, דהיינו, שווי הקרקע שווה להכנסות המהוונות מהנכס בניכוי הוצאות בגין המבנה והפיתוח. השימוש המקנה לקרקע את ההכנסה הגבוהה ביותר הוא השימוש המיטבי. השימוש המיטבי במהותו הוא אובייקטיבי ונובע ממספר תנאים: מצב חוקי )תכנוני ומשפטי(; מצב פיזי )גם גיאוגרפי(; ערך עודף או שווי שיורי )המבחן הכלכלי(. מצב חוקי - כדי לקבוע את השימוש המיטבי, הצעד הראשון הוא לבדוק מה מותר ומה אסור. רשויות התכנון בארץ מספקות מידע רב על מצב תכנוני עבור כל חלקה וחלקה. בין היתר, ניתן לקבל מידע בדבר קווי בניין, גובה מירבי, צפיפות דיור, זכויות בנייה וכד'. במאמר זה אנו עוסקים בהגבלות שאינן נובעות מרשויות התכנון אלא בהגבלות הנובעות מכוח השיתוף שבין הצדדים. קרי, עד כמה, אם בכלל, מוגבל צד אחד לשיתוף בניצול זכויות הבנייה העודפות. הגבלה זו יכולה להיות מוחלטת ויכולה להיות מותנית וזמנית. השפעת הגבלה מותנית וזמנית על השווי תפורט בהמשך. מצב פיזי - מצב זה כולל את גודל המגרש, צורתו ויתר אפיוני הקרקע. השימוש המיטבי )לדוגמה, קיבולת הבנייה( צריך להתאים לנתונים הפיזיים של הקרקע. הערך העודף - הערך העודף מוגדר כשווי הנכס כולו פחות כל הוצאות המבנה - לרבות החזר בגין סיכון ההקמה. כל עוד הזכויות העודפות הבלתי מנוצלות מהוות את ניצולו היעיל של הנכס, כלומר, הן תורמות לשוויו, הרי שיש לבחון את האפשרויות המשפטיות והקנייניות לניצולן. בהתייחס למכשול הקנייני, באופן כללי ניתן לתאר באמצעות נוסחה את תרומתן של הזכויות העודפות לשווי הנכס כדלקמן: )שווי הזכויות העודפות - התאמות בנייה למבנה קיים( X מקדם היוון 24. ראה בהרחבה: שמאות ; עקרונות, גישות ותהליכים, בועז ברזילי )הוצאת אתיקה, 1996(.

11 ב/ 2 )מרץ ) מקדם ההיוון, בהקשר זה, הוא פרק הזמן הסביר הנדרש לצורך הוצאת היתרי בנייה. מקדם הדחייה בוחן בערכים נוכחיים את ההנאה העתידית. ככל שפרק הזמן שיעבור עד לניצול זכויות הבנייה יהיה ארוך יותר, כך שוויה הנוכחי של ההטבה הגלומה בזכויות הבנייה העודפות תצטמצם. על-כן, השאלות הקנייניות המאפשרות, הלכה למעשה, את ניצול הזכויות העודפות, הן בין אמות המידה המרכזיות לאומדן שווי זכויות עודפות. ה. הדחייה במימוש הזכות על-מנת לבחון את הדחייה הסבירה לצורך אומדן השווי, יש להשיב תחילה על כמה שאלות קנייניות, שיש בהן כדי לקבוע את גורל פרק הזמן הדרוש להוצאת היתר הבנייה והסיכון שבעצירת הבנייה על-ידי השותף לקרקע, ואלו הן: - הצורך בהסכמת השותף )השכן( להרחבת הבנייה; - מידת ההסכמה הנדרשת )פוזיטיבית או פאסיבית(; - שאלת החוקיות מבחינת דיני התכנון והבנייה. הסכמת השותף ל לניצול הזכויות על-ידי שכנו - זכויות אנכיות מול זכויות אפקיות.1 לעניין ההסכמה, מבחינים פסקי הדין בין חלוקה אופקית לחלוקה אנכית של אחוזי בנייה. לא הרי ניצול זכויות בנייה אופקיות, אשר מותיר אפשרות ניצול דומה לשכנו, כניצול זכויות בנייה אנכיות על ידי אחד השותפים )לדוגמה, בניית חדר יציאה לגג על ידי דירה עליונה בבית משותף(. בפסק דין גלמן נקבע לגבי ניצול זכויות ככלל, לרבות ניצול זכויות אנכיות, כי עם הצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה תוך מתן האפשרות לבנות על הצמדה, נמכרה גם היכולת לנצל את אחוזי הבנייה לפי החלק היחסי שיש לרוכש בבניין כולו, אלא אם כן נקבע אחרת באופן מפורש. בעניין חלוקת אחוזי בנייה אופקיים )בתים משותפים צמודי קרקע( ההלכה ברורה יותר, מכיוון שניצול זכויות על-ידי צד אחד ממילא אינו פוגע באפשרות ניצול הזכויות של הצד האחר. חובת תום-הלב חדרה לתחומי הקניין כעקרון-על 25 בדומה לדיני החוזים. בהקשר לחובת תום הלב, יש לבחון את השאלה, האם המתנגד לכך ששכנו יבנה על רכוש משותף, כפוף לחובה זו. עקרון תום הלב 26 נקבע כ"עקרון מלכותי" גם על-ידי כב' השופט ברק בפרשת רוקר. ראה מוטי בניאן, "תחולת עיקרון תום לב בהקשר של הזכות הקניינית", א/ 4 עמ' 3. ראה ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא ואח', פד"י נ) 1 ( 185. פסק דין זה הכפיף את סעיף 8 לחוק ה לחובת תום הלב וכן ה"פ 204/95 מאיר מידב נ' מאיר עצמון, אשר הכפיף את סעיף 9 לחוק ה לחובת תום הלב וכן ת"א )תא( 846/96 משה כהן חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' דניאל אנריקה בע"מ )טרם פורסם( אשר הכפיף את סעיף 9 לחוק ה לחובת תום הלב וכן ראה את פרשת רוקר להלן

12 מ) מ קרקעין רץ 2003( ב/ 2 מאמרים 72 חוק ה נועד להגן על זכותו הקניינית של בעל ה מחד גיסא, ומאידך נועד לשמור על זכותו של בעל ה הסמוכים לממש את הזכות הכלכלית הגלומה באחוזי הבנייה של חלקו היחסי במגרש. חוק ה וחוק התכנון והבנייה כוללים הוראות שיש בהן משום פגיעה אפשרית בקניינו של אדם )למשל, כל תוספת בנייה מותרת מגדילה את צפיפות הבנייה של בעל ה השכנים ובכך פוגעת בו(. במקרים אלו יש לוודא, שהפגיעה תהיה 27 סבירה, בהתאם לרוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בעניין רוקר נקבע, כי כיוון שהבנייה היתה ברכוש המשותף, יש להגבילה. אלא שמתקבל על הדעת, שעמדת הרוב בפרשת רוקר יכלה להיות שונה לו הבנייה היתה על חלקם היחסי של הבונים. אם לא היו מנצלים את אחוזי הבנייה מעבר לחלקם היחסי, אזי ניתן היה להותיר את הבנייה גם אם לא קיבל הבונה את 28 הסכמת הרוב לפי סעיף 71 )ב( לחוק ה. 29 שאלה זו הוכרעה גם בעניין קשת. העוררים בקבעה: בהחלטה זו קיבלה הוועדה את עמדת "מבחינה תכנונית עמדתנו היא כי יש לקבל את הערר ולאפשר לעוררים לנצל את מרב זכויות הבנייה המוקנות על-פי תכנית ההרחבה החדשה. העוררים הם "חלוצים" במימוש התכנית החדשה, ויש להניח כי בעקבותיהם יבקשו גם אחרים להרחיב את דירותיהם עד למקסימום המותר. איננו סבורים כי יש הגיון תכנוני להגביל את העוררים להסתפק היום בשטח ההרחבה המצומצם שאושר לפני כארבעים שנה, שעה שכבר לפני עשר שנים אושרה למתן תוקף תכנית המגדילה את שטח ההרחבה המותר תוך כוונה להתאים את שטחי ההרחבה לצורכי החיים המשתנים." החלטת הוועדה אכן עולה עם ההיגיון הכלכלי והמשפטי של חובת תום הלב. לכאורה, לא היה בפסק הדין חידוש אלא החרפת הביטוי של המגמה המאפשרת לנצל את הזכויות, שהיתה קיימת עוד קודם לכן. אלא שההדגשה הנוספת הינה, כי אין להמתין עם ההרחבות שבולטות מעבר לקווי הבניין הקיימים עד שכל דיירי הבניין יבצעו הרחבות לפי התכנית החדשה. המשמעות היא, שגם שינוי חזותו של הבניין אינו עומד לרועץ בניצול אחוזי הבנייה המותרים. החלטה זו של ועדת הערר מצטרפת למגמה של הפסיקה לפיה, אין להגביל את האפשרות להשתמש בניצול מירבי של הייעוד התכנוני החל על המגרש, אלא לפי הוראה מפורשת או הסכם. ראה ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רעננה נ' יהודית הרוויץ, א/ 3 עמ' 389 וכן בג"צ 2390/96 360/97, 1947/97, יהודית קרסיק ואח' נ' מדינת ישראל ואח' פד"י נה) 2 ( 625 וכן ע"א 5546/ /97, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה קריית אתא ואח' נ' חנה הולצמן, פד"י נה) 4 (.629 ראה "תחולת עקרון תום לב בהקשר של הזכות הקניינית", מוטי בניאן, הערת שוליים 25 לעיל. ערר מס' 5409/01 משה קשת ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ת"א ואח', א/ 2 עמ'

13 ב/ 2 )מרץ ) מכאן, שההלכה הפסוקה באמצה את עקרון תום-הלב, צמצמה את הצורך בהסכמה לניצול זכויות בנייה וזאת כל עוד ניצול הזכויות נעשה בהתאם לתכנית בניין עיר מאושרת )קרי, בהתאם לחוקי התכנון והבנייה( ואינו חורג מחלקו היחסי של הבונה ברכוש המשותף )ההיבט הקנייני(. כאשר גם דיני התכנון והבנייה וגם דיני הקניין שזורים זה בזה במקרה של זכויות בנייה אופקיות )בתים פרטיים צמודי קרקע(, ההלכה הפסוקה מאפשרת באופן חד משמעי ניצול זכויות כזה בכל עת. מידת ההסכמה הנדרשת - זכויות אנכיות מול זכויות אפקיות.2 שאלה נוספת שקיימת בהקשר זה הינה, מהי מידת ההסכמה הנדרשת. במקרה זה קיימת הפרדה בפסיקה בין זכויות אנכיות לאופקיות. כאשר זכויות הבנייה אנכיות, כלומר ניצול אחוזי הבנייה יהיה בהכרח על-חשבון בעלי הזכות האחרים )כמו ניצול חדר יציאה לגג לבעל הדירה העליונה בבניין משותף רב קומות(, יש לפנות להוראת סעיף 71 ב לחוק ה. אולם חוק ה לא קובע, מהו היחס בין סעיף 71 ב לסעיף 59 לאותו החוק הדן בבנייה באגפים נפרדים של אותו הבניין. האם בבניין המורכב מכמה אגפים )כמו למשל, קוטג' טורי או בית דו-משפחתי( ניתן להסתפק בחתימת בעלי הזכויות באותו אגף בו 30 מבוקשת הבנייה בלבד. כאן נקבע באופן חד משמעי, כי אין חיוב לקבל הסכמת כל בעלי הנכס לבקשה להיתר, אלא ניתן להסתפק במתן הודעה מוקדמת בדבר הגשת הבקשה להיתר. בהתאם להחלטה, הוראה זו חלה על כל בקשה להיתר בבית משותף, גם ביחס לרכוש אשר הוצא מהרכוש המשותף והוצמד לדירה מסוימת. באותו הדיון ביטלה הוועדה רק את היתר הבנייה ביחס למרפסות, שנבנו בחריגה מהיתר, ומכאן ניתן ללמוד על הקשר העמוק שבין חוק ה לחוק התכנון והבנייה. 3. מבחן החוקיות - הייעוד והשימוש ברכוש המשותף החלקים אותם ניתן להוציא מהרכוש המשותף ולהצמיד אותם לדירות מסויימות, בבית שלא נרשם כבית משותף, צריכים לעמוד בשני מבחנים: מבחן הייעוד ומבחן השימוש. שכן, פרק ו 1 לחוק ה מחיל על בית שלא נרשם כבית משותף את סעיף 62 )א( לחוק. סעיף זה קובע, כי כדי להצמיד רכוש משותף לדירה ספציפית דרושה הסכמת בעלי הדירות, אולם מושג ההצמדה 31 שבסעיף אינו מתפרש במובנו הקנייני אלא בהקשר של זכות השימוש בלבד. מכאן נסיק, כי במקרה של הצמדת רכוש משותף שנותר כזה משום שמחמת עניין טכני לא נרשם עדיין כשטח מוצמד )המבנה לא נרשם עדיין כבית משותף(, לא נדרשת הסכמת יתר בעלי הדירות כפי שנקבע בסעיף 62 )א(. מבחן השימוש קובע, האם החלק נמצא בשימוש כלל הדיירים בבניין או מיוחד ראה חל 5273/02 אינג' ישראל שטיין ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חולון ואח', ב/ 1 עמ'.545 ראה ת"א 125/94 מרז'ן סם ואח' נ' לוי שלמה ואח', א/ 3 עמ'

14 מ) מ קרקעין רץ 2003( ב/ 2 מאמרים 74 לדייר אחד. מבחן השימוש דן במרכיבים החיוניים לשימוש כלל הדיירים, כמו מקלט, חדר מדרגות משותף וכד', הגם שמאחר שסעיף 55 אינו חל על בית שלא נרשם כבית משותף, אין כל בסיס משפטי לאסור הוצאת חלקים מסוג אלו 32 מהרכוש המשותף. ו. בנייה בהיתר שלא ניתנה לגביה הסכמה מה קורה כאשר בעל זכות ב בנה מבנה, ולא קיבל את הסכמת בעלי הזכות האחרים הנדרשת מלכתחילה. נשאלת השאלה, באילו מקרים ניתן לצוות על הריסה בדיעבד כאשר המבנה נבנה בהיתר בנייה. גם כאן, כופפו בתי המשפט את דיני הקניין שוב והקלו לגבי בנייה שנעשתה בהיתר בפוסקם, כי במקרה כזה נדרשת פגיעה 33 ממשית ביותר על-מנת לצוות על הריסה. כך ביחסים בין האזרח לרשות וכך, להערכתנו, ביחסים בין בעלי הזכויות בנכס משותף, כל עוד אין הבנייה חודרת לחלק היחסי של האחר. סיכום ז. כחוט השני עובר הקשר ההדוק והבלתי ניתן לניתוק בין חוק ה לחוק התכנון והבנייה. הגם שאחוזי בנייה אינם עולים כדי זכות ב, הרי שעם הצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה, תוך מתן האפשרות לבנות על ההצמדה, נמכרה גם היכולת לנצל את אחוזי הבנייה בהתאם לחלק היחסי שיש לרוכש בבניין כולו, אלא אם כן נקבע אחרת באופן מפורש. מכאן, שאחוזי הבנייה הם "יצור כלאיים" ומטבע עובר לסוחר, והם צמודים ל הנמכרים בקשר בל יינתק, אלא אם נקבע במפורש אחרת בהסכם. כל ערכה של קרקע נגזר מהתועלת שניתן להפיק ממנה, וזו נגזרת מאפשרויות ניצולה בהתאם לתכניות בניין עיר ולזכות הקניינית להפיק את מלוא ההנאה הכלכלית מהנכס. הפסיקה אימצה את דיני התכנון והבנייה באותה רמת חשיבות של דיני הקניין ופירשה את חוק ה בכפוף לחוק התכנון והבנייה וההיבטים הכלכליים שלו. בבתים משותפים, כאשר קיימת זכות לבנייה נוספת בלתי מנוצלת, היא כפופה למחסומים של חוק ה. בתי המשפט ראו בשמירה על הזכות לנצל את זכויות הבנייה - הגנה על קניינו של השותף ולכן, לא בכל מקרה אסרו בנייה. מגבלה על השימוש בזכויות הבנייה תחול במידה שהיא פוגעת בשותף מעבר לתועלת הכלכלית שתצמח לבונה. כאן הפסיקה עקבית ויוצרת הבדל ברור בין בנייה שנעשתה עם היתר לבנייה ללא היתר. ראה הערת שוליים 31 לעיל. ראה ים 44/02; ים 35/02 רחל לוי ואח' נ' ועדת המשנה לתכנון ובנייה י-ם ואח', א/ 3 עמ'

15 ב/ 2 )מרץ ) הפסיקה הבדילה בין זכויות אנכיות - זכויות המיוחסות במסגרת תכנית בניין עיר רק לחלק מבעלי הזכות )למשל, תוספת חדר יציאה לגג מדירה עליונה(, לזכויות אופקיות - שניצולן על ידי יחידה אחת אינו גורע מאפשרויות הניצול של זכויות הבנייה על ידי יחידה אחרת. ההלכה הפסוקה, באמצה את עקרון תום-הלב, צמצמה את הצורך לקבל הסכמה לניצול זכויות בנייה, כל עוד ניצול הזכויות נעשה בהתאם לתכנית בניין עיר מאושרת )בהתאם לחוקי התכנון והבנייה( ואינו חורג מחלקו היחסי של הבונה ברכוש המשותף )ההיבט הקנייני(. במקרה של זכויות בנייה אופקיות )בתים פרטיים צמודי קרקע(, ההלכה באופן ברור וחד משמעי מאפשרת ניצול זכויות כזה בכל עת. יתר על כן, אין להמתין עם ההרחבות שבולטות מעבר לקווי הבניין עד שכל דיירי הבניין יבצעו הרחבות לפי תכנית חדשה. כלומר, גם שינוי חזותו של הבניין אינו עומד לרועץ בניצול אחוזי הבנייה המותרים. המגמה המובילה בפסיקה היא, שאין להגביל את האפשרות להשתמש בניצול מירבי של הייעוד התכנוני החל על המגרש אלא לפי הוראה מפורשת או הסכם. במקרים הנותרים בהם נדרשת הסכמה, הבדילה הפסיקה בין זכויות אנכיות לזכויות אופקיות. בזכויות אנכיות מתקיימות הוראות סעיף 71 )ב( הדורשות הסכמת 75% מהבעלים. לגבי זכויות אופקיות בבית מורכב )כמו קוטג' טורי/דו משפחתי(, חוק ה אינו קובע מהו היחס בין סעיף 71 ב לסעיף 59 לאותו החוק הדן בבנייה באגפים נפרדים של אותו הבניין. הפסיקה קבעה, כי במקרה של זכויות אופקיות ניתן להסתפק בחתימת בעלי הזכויות באותו אגף בו מבוקשת הבנייה. נקבע באופן חד משמעי, כי אין חובה לקבל הסכמת כל בעלי הנכס לבקשה להיתר, אלא ניתן להסתפק במתן הודעה מוקדמת בדבר הגשת הבקשה להיתר. הלכה זו חלה על כל בקשה להיתר בבית משותף, גם ביחס לרכוש אשר הוצא מהרכוש המשותף והוצמד לדירה מסויימת. לגבי המקרים שמלכתחילה נדרשה בהם הסכמה והתברר בדיעבד, שלא ניתנה הסכמה או לא ניתנה בהיקף הנדרש, הבחינה הפסיקה בין בנייה שנבנתה בהיתר לבנייה ללא היתר. באמצה את מדיניות הקשר ההדוק שבין חוקי התכנון והבנייה לחוק ה קבעה הפסיקה, כי גם אם לא התקיימו כל הדרישות של דיני הקניין, אולם הבונה עמד בדרישות של חוקי התכנון והבנייה, נדרשת פגיעה ממשית ביותר על-מנת לצוות על הריסה. כך ביחסים בין האזרח לרשות וכך ביחסים בין בעלי הזכויות בנכס משותף, כל עוד אין הבנייה חודרת לחלק היחסי של האחר. מיישום עיקרון השווי הכלכלי לגבי הפסיקה ניתן להסיק, כי לזכויות בנייה אופקיות בלתי מנוצלות קיים שווי מירבי, כיוון שהן ניתנות לניצול בכל עת, כמעט ללא הגבלה )במידה שהבנייה אינה חורגת מעבר לזכות היחסית של הבונה ברכוש המשותף(. לעומתן, ניצול זכויות בנייה אנכיות, שמצמצמות את הזכות של השותפים מכיוון שהן ניתנות לניצול רק על ידי חלק מהדירות, מוגבל וכפוף להסכמה הנדרשת בסעיף 71 )ב( לחוק ה. אפשרות המימוש של זכויות אנכיות נדחית, ולפיכך שוויין נופל לאין ערוך משוויין של הזכויות האופקיות.