חוק המזון פרופסור דיויד גילה

Transcription

1 חוק המזון פרופסור דיויד גילה עתיד להתפרסם: מחקרי משפט )5102( תוכן העניינים מבוא... 1 שקיפות מחירים... 3 תחרות גיאוגראפית...5 דחיקת ספקים קטנים מהמדף...13 תמחור המותגים החזקים סיכום החוק מבוא 1. קידום התחרות בענף המזון, התשע"ד 2014 )להלן: "חוק המזון"(, שנכנס לתוקף ב- 15 בינואר 2015, נועד לפתור כשלים תחרותיים בשוק המזון בישראל. הוא חוקק בעקבות מסקנות 1 ועדת קדמי לבחינת התחרותיות בענף המזון, ועדה בין משרדית שהוקמה בקיץ 2011 בעקבות מחאה ציבורית על מחירי המזון הגבוהים בישראל. בין היתר, מצאה הועדה כי בשנים 2005 עד 2008, הגידול השנתי במחירי המזון בישראל היה 7%, בעוד שבמדינות ה- oecd הוא היה 4%. 1 פרופסור מן המניין, הפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן, אוניברסיטת תל אביב. להמלצות הסופיות של הועדה ראו: FD65-4C72-AC4A-D84B1C033BEB.htm

2 3 2 על פי דו"ח חברת מוניטור, שנמסר לועדה, בין השנים 2005 ו 2010, המחיר הממוצע של מוצרי מזון במדינות ה- oecd 4 עלה ב 16%, בעוד שבישראל המחיר הממוצע עלה בתקופה זו ב 27%. דו"ח מוניטור גם השווה בין מחירי המזון בישראל למחירי המזון במדינות אחרות ב- oecd בהסתמך על כוח הקנייה של הצרכנים בכל מדינה ובהסתמך על התל"ג לנפש. בעוד שבשנת 2005 מחירי המזון בישראל היו מתחת לצפוי על סמך השוואה למדינות oecd אחרות, בשנים 2008 ו הם היו בין 10% 5 ל 20% מעל לצפוי מהשוואה כזו. גם הניסיון המצטבר של רשות ההגבלים העסקיים, במסגרת פעילותה בשוק המזון, הצביע על כך שרמת התחרות בשוק זה אינה משביעת רצון. חלק מהמקטעים בשוק המזון, במישור הספקים, ריכוזיים, כאשר ספקים ספורים, ולעיתים ספק אחד דומיננטי, שולטים בחלק הארי של התחום, וקיימת ריכוזיות לא מועטה גם בתחום רשתות השיווק, בחלק מהאזורים הגיאוגראפיים הרלוונטיים. לפי ממצאי הרשות, גם התפתחו לכאורה פרקטיקות בעייתיות ביחסים בין הספקים 2005, בעקבות לבין רשתות השיווק. בשנת כבר ממצאי חקירה ממושכת של יחסי הספקים ורשתות השיווק, רשות ההגבלים העסקיים איתרה כשלים תחרותיים ביחסיהם של הספקים 6 הגדולים עם רשתות השיווק. הרשות ניסתה להתמודד עם חלק מהכשלים באמצעות צו מוסכם שהושג בינה לבין 7 חלק מהספקים. אולם, התגבש חשש משמעותי כי ההוראות הקונקרטיות של הצו המוסכם, כמו גם דיני ההגבלים העסקיים המסורתיים, אינם מסוגלים לפתור בצורה מיטבית חלק מהכשלים שהתהוו לכאורה בשוק. בהתאם, רשות ההגבלים העסקיים התבקשה על ידי משרדי הממשלה האחרים שהיו חברים בועדת קדמי להציע נוסח להוראות חוק המזון, שיסדיר באופן כולל את מערכת היחסים בין הספקים לרשתות השיווק, וכן יטפל בבעיית הריכוזיות בתחום רשתות השיווק שנוצרה בחלק מהאזורים הגיאוגראפיים. במקביל, ניסחו משרדי 2 דו"ח קדמי, שם, בע' מוניטור, "בחינת רמת התחרותיות והמחירים בתחום מוצרי המזון והצריכה השוטפת", E3343A6378A3/0/nispachidochmonitor.pdf&rct=j&frm=1&q=&esrc=s&sa=U&ei=64Y nvdvghs3naky7gpal&ved=0cbkqfjab&usg=afqjcnghwiyyrjynjonroa3wr6im9al.lrg 4 ראו דו"ח מוניטור, שם, בע' שם, בע' ראו את עמדת הממונה על ההגבלים העסקיים בעניין: הסדרי סחר בין ספקים ורשתות קמעונאיות,. 7 ראו את הצו המוסכם בין הממונה על הגבלים עסקיים לבין ספקי המזון,.

3 הממשלה, בשיתוף עם הרשות להגנה על הצרכן, הוראות בחוק המזון שיבטיחו שקיפות מחירים. גובש תזכיר חוק, שאושר על ידי הממשלה, והובא לדיון בפני ועדה משותפת לועדת הכלכלה ולועדת הכספים של הכנסת, בראשות ח"כ פרופסור אבישי ברוורמן. במסגרת עבודת הועדה המשותפת, בשיתוף פעולה עם רשות ההגבלים העסקיים ומשרדי הממשלה האחרים, שופרו וחודדו ההוראות, ונוספו גם הוראות חשובות נוספות. מכלול ההוראות האלה, והרציונאל שמאחוריהן, הוא הנושא המרכזי של מאמר זה..2 שקיפות מחירים כשל מרכזי אחד בשוק המזון שאותר על ידי משרדי הממשלה הוא שלצרכן אין ידע מספיק בדבר השאלה באיזו חנות באיזור הגיאוגראפי הרלוונטי לו הוא יוכל להשיג את המחירים הזולים ביותר לסל המוצרים הרצוי על ידו. באופן טיפוסי, ה-"מוצר" שהצרכן נזקק לו מרשת שיווק הוא לא 8 מוצר או מוצרים בודדים אלא סל מוצרים. אם מאסה קריטית של צרכנים לא מודעת למחיר הסל הרצוי לצרכן הרלוונטי אצל כל החנויות הנמצאות באזור הרלוונטי לאותו הצרכן, הרי שלא צפויה תחרות עזה, מבחינת מחיר הסל, על ליבם של הצרכנים. כך, למשל, אם מתגבש שיווי משקל דמוי קרטל בין רשתות שיווק באזור מסוים, התמריץ של רשת שיווק מסויימת לסטות מאותו שיווי משקל הוא קטן אם לא קיימת מאסה קריטית של צרכנים שיגיבו לאותה סטייה ויעברו 9 לרכוש באותה רשת שיווק על חשבון רשתות שיווק אחרות. חוסר שקיפות זה עלול, אם כן, לעזור לייצב שיווי משקל דמוי קרטל מעין זה. בסל המוצרים הרצוי על ידי צרכן מסוים קיים מגוון מוצרים שונים ומשונים, שלכל אחד מהם מחיר, שעשוי להשתנות כמה פעמים במהלך כל יום עסקים. גם לצרכנים המתוחכמים ביותר אין דרך מעשית לדעת, בכל שעה נתונה, באיזה מהחנויות באזור שלהם הם יוכלו להשיג את הסל הרצוי להם במחיר הכולל הזול ביותר. במצב דברים מעין זה, הצרכנים יגיבו למידע חלקי, שהם מקבלים מאמצעי התקשורת או באמצעים אחרים, לגבי פריטים בודדים בסל. כך, למשל, אם פרסומת מסוימת לרשת שיווק מפרסמת כי 8 9 ראו, למשל, הרבוע הכחול ישראל בע"מ ירקון )פלוס 2000( סיטונאות מזון בע"מ )2001(,, בע' 15 להחלטה. השווה David Gilo and Ariel Porat, Viewing Unconscionability through a Market (2010). 175 Lens, 52 William and Mary Law Review 133, )המעלים נקודה דומה בהקשר של תגובת צרכנים לניסיון של ספק להניא אותם לעבור אליו מספק אחר כאשר הצרכנים לא מספיק מיודעים לגבי תוכן החוזה(.

4 פריט מסוים, או פריטים מסוימים, זולים במיוחד אצלה, הצרכן עשוי להגיב לפרסומת זו ולרכוש באותה רשת שיווק, גם אם המחיר הכולל של הסל הרצוי לו באותה רשת שיווק גבוה יותר מאשר ברשתות שיווק אחרות המתחרות באזור הרלוונטי. בכשל שוק זה נועד לטפל פרק שקיפות המחירים בחוק המזון. סעיף 30 )א( קובע כי "קמעונאי גדול יפרסם לציבור, באינטרנט, אחת כל לגבי בנפרד מחנויותיו, המחיר את הכולל העדכני במועד הפרסום של כל מצרך שהוא מוכר בחנויותיו, כך שעדכון המחיר בפרסום יבוצע לא יאוחר משעה ממועד העדכון בקופות 10 החנות." סעיף קטן )ה( קובע כי כל אדם רשאי לגשת לפרסום, למידע ולנתונים הכלולים בו ולהשתמש בהם, באופן חופשי ובלא תמורה, לצרכים פרטיים או מסחריים. מטרת הוראות אלה היא כי יתפתחו אתרים שונים ואפליקציות שונות להשוואת מחירי סלים, שיוכלו לתת לצרכנים שירות של השוואה עדכנית שעתית של מחירי הסל הרצוי להם בכל החנויות המצויות באזור הגיאוגראפי הרלוונטי לצרכן. ההוראות החלות על הקמעונאים 11 הגדולות הגדולים מביאות למצב שכל הנתונים הנדרשים לתפקוד של אתרי השוואה כאלה יהיו נגישים ברמה השעתית. שימוש באפליקציה מעין זו יוכל לתת לצרכן, בלחיצת כפתור אחת, את שמה של החנות שבה סל המוצרים הרצוי לאותו הצרכן הוא הזול ביותר באותה השעה. גם צרכנים שאין להם נגישות לאפליקציות מעין אלה, יוכלו לקבל, למשל דרך אמצעי התקשורת, כגון העיתונות, מידע טוב יותר מהיום לגבי מחיר הסלים ברשתות השיווק השונות, ובאזורים רלוונטיים, שהרי המידע המלא אודות כלל המוצרים יהיה נגיש גם לאמצעי התקשורת. מכל מקום, די שמאסה קריטית של צרכנים כן משתמשים באפליקציות מעין אלה על מנת למוטט שיווי משקל דמוי קרטל ולתמרץ רשתות שיווק להוריד מחירים. אותה מאסה קריטית של צרכנים, אם כך, מועילה גם לאותם הצרכנים שאינם יודעים להשתמש באפליקציות, שייהנו מהמחירים הנמוכים. ככלות הכל, רשת שיווק לא יכולה לאתר את הצרכנים שאינם משתמשים באפליקציות ולגבות דווקא מהם מחירים גבוהים יותר. לכאורה ניתן היה לטעון כי בעוד שקיפות המחירים עוזרת לפתור את בעיית המידע של הצרכן, היא גם יכולה להזיק, במובן שהיא עוזרת לרשתות השיווק עצמן לגלות מהר יותר כי רשת שיווק מתחרה סטתה משיווי משקל דמוי קרטל, מה שיכול להרתיע את רשת השיווק המתחרה מלסטות מלכתחילה. אולם, אין בטענה זו ממש. זאת משום שגם לפני החלת שקיפות המחירים נשוא חוק המזון רשתות שיווק מגלות מהר אם רשת שיווק מתחרה הורידה מחירים. באופן טיפוסי, הן ממילא בודקות בכל עת ובכל אזור מה המחירים של כלל המוצרים ברשת השיווק בנסיבות מסוימות, שר הכלכלה יכול לקבוע מועדים אחרים, בהתאם לסעיף קטן )ו(. ההוראה חלה לגבי חנויות שגודלן מעל 180 מ"ר )ראו סעיף 29)2( לחוק(.

5 המתחרה. בעוד שלצרכן עסקה קטנה מדי מכדי שיהיה לו כדאי לערוך בדיקה מעין זו, לרשת השיווק יש תמריץ לבצע אותה, שהרי היא חפצה לדעת אם המתחרים שלה גובים מחיר נמוך יותר או גבוה יותר ממנה בגין מוצר כזה או אחר. טענה מעודנת יותר כנגד שקיפות המחירים יכולה להיות לכאורה שלרשת שיווק יש תמריץ גדול יותר להוריד מחיר כאשר היא יודעת שהדבר לא יעורר מלחמת מחירים רבת היקף בין כלל הרשתות באזור הרלוונטי. אם יותר מדי צרכנים יודעים שהיא הורידה מחירים, הסיכוי שהורדת המחיר תעורר מלחמת מחירים כזו גדול יותר, משום שהרשתות האחרות יסבלו מאבדן גדול יותר של נתח שוק. שקיפות המחירים גורמת לכך שיותר צרכנים יודעים כאשר רשת שיווק הורידה מחירים, ומכאן הטענה. אולם, גם בטענה זו אין ממש. על פיה, קיים יתרון בכך שלצרכנים אין מספיק מידע על המחירים, משום שכך התמריץ להוריד מחיר גדול יותר. אולם, אם מעט צרכנים יודעים על כך שרשת שיווק הורידה מחירים, גם התמריץ שלה להוריד מחירים יורד. ככלות הכל, הצרכנים שממילא מעדיפים לרכוש אצל רשת שיווק זו ממילא ירכשו את הסל הטיפוסי שלהם ברשת זו. התמריץ שלה להוריד מחירים נובע בעיקר מהרצון להניא צרכנים שנטו לרכוש ברשת שיווק אחרת לרכוש דווקא אצלה. על מנת להניא אותם לעבור אליה, הם חייבים לדעת כי היא הורידה מחירים..3 תחרות גיאוגראפית גם אם פתרנו את בעיית המידע של הצרכן, והצרכן יודע איזה רשת שיווק באזור שלו מוכרת את הסל הרצוי לו במחיר הזול ביותר, מחירי המזון עדיין יהיו גבוהים אם לצרכן אין מספיק חלופות משמעותיות בקרבת מקום. לעיתים קרובות, באזורים שאליהם הצרכן מוכן להגיע על מנת לערוך קניות של מזון ומוצרי צריכה קיימים מעט שחקנים המתחרים עליו. גם אם לכל שחקן כזה כמה סניפים באזור, באופן טיפוסי סניפים שנמצאים באותה בעלות לא יתחרו זה בזה, ונספרים, מבחינה תחרותית, כשחקן בודד. על פי ממצאי רשות ההגבלים העסקיים, בישראל קיימת תופעה שבה רשתות השיווק הגדולות נטו להקים עוד ועוד סניפים באותו אזור גיאוגראפי. כאשר רשת שיווק רוכשת סניף של רשת שיווק אחרת, מדובר בעסקה שבאופן טיפוסי נבדקת על ידי רשות ההגבלים העסקיים מבחינת השלכותיה על התחרות. אולם, כאשר רשת שיווק פותחת עוד חנות, בלי לרכוש חנות קיימת, העסקה בדרך כלל עוברת "מתחת לרדאר" של דיני ההגבלים העסקיים המסורתיים.

6 שוק רשתות השיווק הוא שוק שמאופיין על ידי בידול גיאוגראפי: צרכן מעדיף לרכוש בחנות הקרובה אליו מבחינה גיאוגראפית מבין כלל החנויות הנמצאות בקרבת מקום אליו. בשוק מעין זה, פתיחה של חנויות נוספות, על ידי רשת שיווק שהיא כבר בעלת נתח משמעותי מהאזור הרלוונטי, עלולה, במקרה מתאים, לפגוע בתחרות. ראשית, פתיחה של חנות נוספת יכולה לאפשר לרשת השיווק להעלות מחירים באחת או יותר מחנויותיה הקיימות, מכיוון שהחנות החדשה תקלוט אליה חלק מהלקוחות שיעזבו את החנות אשר העלתה מחירים, על חשבון חנויות של קמעונאים אחרים. ככל שרשת השיווק מחזיקה בנתח שוק גדול באזור הרלוונטי, וככל שהחנות החדשה צפויה לתפוס נתח משמעותי מהמכירות באזור, כך גדלה היכולת להעלות מחירים באחת החנויות הקיימות של הרשת, שכן אחוז גדול יותר מהלקוחות שיעזבו את החנות שהעלתה מחירים יעבור לחנות אחרת של אותה רשת. מעבר לנתח השוק, היכולת להעלות מחירים גדלה ככל שהחנות החדשה קרובה יותר במאפייניה, ומבחינה גיאוגראפית, לחנויות הקיימות של רשת השיווק יחסית לחנויות של רשתות שיווק אחרות הפועלות באותו האזור, וכמובן ככל שקיים קטן יותר מספר של מתחרים באזור הרלוונטי. בנוסף, ככל שסך שטחי המסחר של רשת שיווק מסוימת מתוך סך השטחים באזור הגיאוגרפי הרלוונטי גדול יותר, הרי שתגדל היכולת של רשת השיווק האמורה להעלות מחירים, שכן היכולת של המתחרים להגיב להעלאת המחירים על ידי הרחבת פעילותם תהיה מוגבלת יותר. היכולת להעלות מחירים יכולה להיות מתורגמת גם לחשש לשיווי משקל דמוי קרטל בשוק. אם מתייצב שיווי משקל כזה, בין בתיאום מפורש ובין בהסכמה שבשתיקה, התמריץ של רשת עם נתח שוק גדול לסטות משיווי המשקל הזה יותר קטן. זאת משום שמחד, הנתח שלה ברווחים בשוק כל עוד שריר שיווי המשקל העל תחרותי הוא גדול יותר, ומאידך, הרווח שהרשת יכולה להפיק מסטייה מאותו שיווי משקל קטן יותר, שהרי יש לה פחות פוטנציאל להגדיל את נתח השוק שלה. מעבר לחשש מהעלאת מחירים, פתיחתה של חנות נוספת עלולה להרתיע רשתות שיווק אחרות )לרבות כאלה שלא פועלות כלל באזור הרלוונטי( מלפתוח חנויות באזור הרלוונטי. זאת הן במקרים בהם קיים מחסור בנדל"ן מסחרי המתאים לפתיחתה של חנות מזון גדולה, והן במקרים שבהם רשת שיווק אחת מציפה את האזור הרלוונטי בחנויות שלה באופן שבו למתחרים חדשים אין למעשה היתכנות כלכלית לפתוח חנות חדשה משלהם באותו אזור.

7 רשות ההגבלים העסקיים ביצעה מחקר שוק מקיף בנושא התחרות הגיאוגראפית בין רשתות שיווק. הממצאים של מחקר השוק מנתוני מראים שהתופעה של רשת שיווק שממלאת אזור גיאוגראפי רלוונטי בסניפים שלה היא תופעה רווחת, במיוחד אצל שתי הרשתות הגדולות. המחקר איתר את כל החנויות של רשתות שיווק הנמצאות באזור שבו לרשת השיווק נתח שוק של מעל 30% מהמכירות לאזור )"חנויות ריכוזיות"(. כך, למשל, ריכוזיות של מעל 30% לרשת שיווק שנובעת לפחות לה שיש מכך שלושה סניפים באזור שבו הוא מתחרה, אצל רשת שופרסל מתרחשת ב 140 מתוך 153 החנויות הריכוזיות, ואצל רשת מגה מתרחשת ב 34 מתוך 37 החנויות הריכוזיות. עוד מראים הנתונים שלרשתות מגה ושופרסל יש כל אחת בממוצע 11 חנויות 13 באזור שבו הן מתחרות. כיצד חוק המזון עוזר לפתור כשלים אלה? הוא מסמיך את הממונה למפות עבור כל חנות מהו האזור הרלוונטי שבו היא מתחרה ומיהם המתחרים שלה. כך ניתן לברר מה נתח השוק של כל רשת שיווק בכל אזור בארץ. כאשר נתח השוק של רשת שיווק באזור מסוים עובר סף של 30%, 14 מוסמך הממונה להתערב ולמנוע ממנה לפתוח חנות נוספת באותו אזור. במקרים קיצוניים יותר, כאשר נתח השוק של רשת שיווק עובר סף של 50%, ולרשת לפחות שלוש חנויות באזור הרלוונטי, מוסמך הממונה גם לפנות לבית הדין להגבלים העסקיים על מנת שידרוש מרשת 15 השיווק הזו למכור חנויות שלה לשחקן אחר. על מנת ליישם סעיפים אלה בחוק המזון, סעיף 15 )א( לחוק המזון מסמיך את הממונה להגדיר לכל חנות גדולה של קמעונאי גדול את "אזור הביקוש" של החנות. אזור הביקוש הוא האזור הגיאוגרפי ממנו מגיעים מרבית הצרכנים של החנות. בהתאם להוראות הסעיף, במסגרת הגדרת אזור הביקוש של כל חנות, על הממונה לשקול, בין השאר, את השיקולים הבאים: )1( מרחקי נסיעה של הצרכנים אל החנות; )2( גודל החנות; )3( מיקום החנות בסביבה עירונית או אחרת. כפי שיפורט להלן, חלק משמעותי מהעבודה המתודולוגית של הרשות היה להגדיר את אופן התווית אזור הביקוש של כל חנות, על פי מאפייניה של החנות. 12 ראו רשות ההגבלים העסקיים, מתודולוגיה ליישום פרק התחרות הגאוגרפית בין קמעונאים על פי חוק קידום התחרות בענף המזון )2014(, )להלן-"הדו"ח הגיאוגראפי של רשות ההגבלים"(. 13 שם בע' סעיף 17 לחוק. 15 סעיף 19 לחוק. 16 "חנות גדולה", על פי סעיף 2 לחוק, היא חנות ששטח המכירה שלה מעל 250 מ"ר. 17 "קמעונאי גדול", לעניין זה, הוא קמעונאי שמחזור המכירות השנתי שלו מעל 250 מיליון )סעיף 2 לחוק( או קמעונאי המחזיק בחנות גדולה אחת לפחות שמחזור המכירות שלה עולה על 100 מיליון ש"ח בשנה.

8 מרגע שאנו יודעים את "אזור הביקוש" של כל חנות, אנו יכולים לברר מיהן החנויות המתחרות באותה החנות. חנות אחרת מתחרה בחנות הנבחנת כאשר החנות הנבחנת חוששת להעלות מחירים פן היא תאבד יותר מדי צרכנים לטובת החנות האחרת. בהתאם, 15 )ב( סעיף לחוק מסמיך את הממונה להגדיר עבור כל חנות גדולה של קמעונאי גדול "קבוצת תחרות". קבוצת התחרות כוללת את החנויות הגדולות של קמעונאים גדולים אשר קיימת חפיפה מספקת בין האוכלוסיה באזור הביקוש שלהן לבין האוכלוסיה באזור הביקוש של החנות הנבחנת. בהתאם להוראות הסעיף, על הממונה להחליט על שיעור החפיפה הנדרש. קבוצת התחרות כוללת, אפוא, את החנויות הגדולות הפונות לכמות משמעותית מתוך כלל הצרכנים אליהם פונה החנות הנבחנת. משנקבעה קבוצת התחרות של החנות, ניתן לחשב את נתח השוק של רשת השיווק. בהתאם להוראת סעיף 16 )א( לחוק, נקבע ה-"שיעור המחושב". השיעור המחושב הוא נתח השוק, במונחי מכירות, שיש לרשת השיווק המחזיקה בחנות הנבחנת בקבוצת התחרות. על פי סעיף 16 )ב( לחוק, על הממונה להודיע לרשת שיווק אודות אזורי הביקוש של חנויות אשר שיעורן המחושב עולה על 30% ואודות אזורים כאמור בהם עולה השיעור המחושב על 50%. כך יודעת רשת השיווק שבפתחה חנות נוספת באותו אזור ביקוש של חנות שלגביה התקבלה הודעה כאמור, עליה לפנות,50% קודם לממונה לקבל אישור לפתיחת החנות החדשה. כאשר השיעור המחושב עולה על סטנדרט הבדיקה שהוא בין 30% של הממונה הוא מחמיר יותר מאשר הסטנדרט המיושם על שיעור מחושב 18 ל- 50%. ההנחה היא כי הזמן שצרכנים מוכנים לנסוע אל חנות תלוי בשני פרמטרים עיקריים: מאפייני החנות )כמה קופות יש בה, מה המגוון של המוצרים, האם יש בה מעדנייה, וכו'(, וצפיפות האוכלוסייה של האזור שבו נמצאת החנות )האם היא נמצאת במקום מרוחק ומבודד או במקום עירוני צפוף(. ההנחה היא שצרכנים מוכנים לנסוע זמן רב יותר ככל שבחנות יש מאפיינים אטרטקטיביים יותר, כגון מספר קופות גדול יותר, מגוון מוצרים גדול יותר, וכו'. בנוסף, באזורים עם אוכלוסיה פזורה, כגון דרום הארץ, היצע החנויות בדרך כלל קטן יותר, ועל כן צרכנים באזורים מעין אלה נוטים לנסוע זמן רב יותר על מנת לערוך קניות. כך, למשל, בבאר שבע, אנשים המתגוררים בבאר שבע בוודאי יעדיפו לקנות בחנות המצויה בבאר שבע, אולם, גם אנשים המתגוררים ביישובים מבודדים יותר מחוץ לבאר שבע ייטו לבצע קניות בבאר שבע, לאור מיעוט החנויות הקיים באזור מגוריהם. 18 ראו סעיף 17 )ד( לחוק.

9 באשר לפרמטר הראשון, של מאפייני החנות, הרשות מצאה מתאם חזק בין גודלה של החנות לבין המאפיינים הרלוונטיים. נמצא מהנתונים שאספה הרשות כי ככל שחנות גדולה יותר מבחינת שטח המכירה שלה כך נמכר בה מגוון מקט"ים גדול יותר, יש בה יותר קופות, וכו'. תרשים 1 להלן, למשל, ממחיש את המתאם שמצאה הרשות בין שטח המכירה של החנות לבין מספר המק"טים הנמכר בה: תרשים מתאם בין שטח המכירה למס' המק"טים של מוצרי מזון בחנות מספר המק''טים של מוצרי מזון שטח המכירה באופן דומה, נמצא מתאם חזק בין גודל החנות לבין המאפיינים האחרים האמורים. מתאם זה הצדיק שימוש בגודל החנות כסמן טוב לקיומם של מאפיינים אלה, המדרבנים צרכנים לנסוע זמן רב יותר אל החנות. אחד האתגרים היה, אם כן, על פי אילו קבוצות גודל לבצע את החלוקה. הווה אומר, במידה שאנו מעוניינים בחלוקה לשלוש קבוצות גודל של חנויות, על פי אילו גדלי חנויות יש לאבחן בין הקטגוריות השונות? לצורך כך, השתמשה הרשות בניתוח סטטיסטי, הידוע כניתוח 20 אשכולות Analysis(.)Cluster הניתוח מחפש את הגדלים של חנויות שבהם מצד אחד חנויות בתוך כל קטגוריית גודל הכי דומות במאפיינים שלהם אחת לשנייה, ומצד שני קיים השוני הכי גדול בין חנויות הנמצאות בקטגוריות שונות ראו, הדו"ח הגיאוגראפי של רשות ההגבלים העסקיים, לעיל הערה 12 בע' 9. ר' פירוט לעניין ניתוח אשכולות בנספח 1.

10 באופן דומה, סווגו החנויות על פי צפיפות האוכלוסייה באזורן לשתי קטגוריות: חנויות צפופות, וחנויות לא צפופות. כך כל חנות יכולה להיות מסווגת הן על פי גודלה והן על פי מידת הצפיפות בסביבתה. לאחר מכן, בעזרת נתונים ממועדוני לקוחות, לפיהם אפשר לאפיין לקוחות של חנות מסוימת על פי מקום מגוריהם, נמדדו זמני נסיעה בפועל עבור כל קבוצה של חנויות. זמני הנסיעה שנמדדו היו עקביים עם ההנחות שעמדו בבסיס החלוקה לקבוצות. אכן נמצא כי ככל שהחנות גדולה יותר צרכנים מוכנים לנסוע אליה זמן רב יותר, וכך גם כאשר החנות נמצאת באזור פחות צפוף. כך יצרה הרשות מטריצה של זמני נסיעה, על פי מדגם זמני הנסיעה אל חנויות שהיה בידי הרשות, כאשר כל חנות מסווגת אל משבצת המטריצה המתאימה, על פי סיווגה מבחינת הגודל, ומבחינת צפיפות האוכלוסיה, כפי שממחיש תרשים 2: תרשים 2: מטריצת זמני נסיעה בדקות 21 לתחימת אזור הביקוש של חנות סביבת החנות קבוצת גודל קטן בינוני גדול אזור צפוף אזור לא צפוף 9 כך, על פי סיווגה של כל חנות במטריצת זמני הנסיעה, נקבע אזור הביקוש של החנות על פי האזור הגיאוגראפי, על גבי רשת הכבישים, המתאים לזמני הנסיעה המתאימים לאותה קטגוריית Geographic חנויות. בפרט, הרשות השתמשה בכלי Service Area Analysis בתוכנת (GIS),Information Systems הממפה את רשת הכבישים ברחבי הארץ. דוגמה להמחשה של אזור ביקוש ניתן לראות באיור- 1. איור- 1 : 22 דוגמא אזור ביקוש של חנות ראו הדו"ח הגיאוגראפי של הרשות, לעיל הערה 12 בע' 14. שם בע' 15.

11 לאחר תחימת אזור הביקוש של כל חנות, יש, כאמור לעיל, לאתר את קבוצת התחרות של החנות, קרי, את החנויות המתחרות בה. כאמור, קבוצת התחרות נקבעת על פי שעור החפיפה בין האוכלוסיה באזור הביקוש של החנות המועמדת להיות מתחרה )"חנות ב'"( לבין האוכלוסיה באזור הביקוש של החנות הנבחנת )"חנות א'"(. ככל ששעור חפיפה זה גדול יותר, כך חנות א' עלולה לאבד יותר מהצרכנים הפוטנציאליים שלה לטובת חנות ב', וכך חנות א' תראה את חנות ב' יותר כמתחרה שלה. על מנת למצוא מה שעור החפיפה הנכון לצורך זה, הרשות ביצעה מחקר אקונומטרי שבדק את ההשפעה של כניסה של חנות חדשה לאזור על הפדיון של החנויות הקיימות 23 באזור. נמצא כי אחוז החפיפה המתאים הוא של 20%. מתודולוגיה זו, הפועלת על פי שעורי חפיפה בין אזורי ביקוש, היא חדשנית בנוף של רשויות הגבלים עסקיים בעולם. בדרך כלל, רשויות הגבלים עסקיים מסמנות אזור ביקוש של בית עסק, ומגדירות כמתחרה כל בית עסק אחר הנמצא בתוך אותו אזור ביקוש. המתודולוגיה שפותחה לצורך חוק המזון, לעומת זאת, יכולה לערוך ניתוח מדוייק יותר: בפרט, יתכן שחנות ב' מתחרה בחנות א' למרות שהיא נמצאת מחוץ לאזור הביקוש של חנות א'. זאת משום שיתכן שהאוכלוסיה השייכת הן לאזור הביקוש של חנות א' והן לאזור הביקוש של חנות ב' מהווה אחוז מספיק משמעותי מהצרכנים הפוטנציאליים של חנות א'. ניתן להמחיש זאת בעזרת איור 2' להלן: 23 שם בע' 17.

12 24 איור- 2 : חנות מתחרה מחוץ לאזור הביקוש של החנות הנבחנת כפי שניתן לראות באיור, חנות 1 נמצאת מחוץ לאזור הביקוש, המסומן בכחול, של החנות הנבחנת. עם זאת, החפיפה בין אזור הביקוש של חנות 1 לבין אזור הביקוש של החנות הנבחנת מהווה אחוז מספיק גדול מהאוכלוסיה באזור הביקוש של החנות הנבחנת. בהתאם, החנות הנבחנת מרוסנת על ידי חנות 1, באשר החנות הנבחנת עלולה לאבד חלק משמעותי מהצרכנים שלה לטובת חנות 1 אם החנות הנבחנת, למשל, תעלה מחירים ביחס לחנות 1. מאידך, תוצאה מעניינת נוספת העולה ממתודולוגיה זו היא שיתכן שחנות מסוימת נמצאת דווקא בתוך אזור הביקוש של החנות הנבחנת, ובכל זאת אינה מתחרה בה. ניתן להמחיש זאת בעזרת איור מספר 3 להלן: 25 איור- 3 : חנות שנמצאת באזור הביקוש של החנות הנבחנת ואינה מתחרה בה שם בע' 18. שם.

13 באיור זה, חנות 1 מצויה בתוך אזור הביקוש של החנות הנבחנת. עם זאת, אזור הביקוש של חנות 1 מהווה אחוז קטן מהאוכלוסייה הפוטנציאלית שיכולה לרכוש בחנות הנבחנת. בהתאם, אם החנות הנבחנת תעלה מחירים ביחס לחנות 1, החנות הנבחנת תאבד רק אחוז קטן מהצרכנים הפוטנציאליים שלה, ובהתאם, חנות 1 לא תצליח לרסן את החנות הנבחנת ולא מהווה מתחרה שלה. תוצאה מעניינת נוספת העולה מדוגמא זו היא שהתחרות איננה בהכרח הדדית: בעוד שכאמור לעיל חנות 1, באיור, אינה מתחרה בחנות הנבחנת, החנות הנבחנת דווקא מתחרה בחנות 1: כיון שכל אזור הביקוש של חנות 1 נמצא בתוך אזור הביקוש של החנות הנבחנת, חנות 1 עלולה לאבד את כל הצרכנים הפוטנציאליים שלה לטובת החנות הנבחנת אם חנות 1 ביחס אליה. תעלה מחירים בהתאם לכל אלה, ניתן לחשב את נתח השוק של רשת השיווק בתוך קבוצת התחרות הרלוונטית של החנות הנבחנת: בודקים את פדיון החנויות של אותה רשת שיווק המשויך לאזור הביקוש של החנות הנבחנת, ומחלקים פדיון זה בסך הפדיון של החנויות בקבוצת התחרות 26 המשוייך לאזור הביקוש של החנות הנבחנת..4 דחיקת ספקים קטנים מהמדף נניח עתה שנפתרה בעיית שקיפות המחירים, ונפתרה בעיית הריכוזיות הגיאוגראפית של רשתות. עדיין, כאשר צרכן נכנס לסופרמרקט, השאלה כמה חלופות עומדות לנגד עיניו על המדפים? אחת התופעות שחוק המזון מתמודד איתן היא דומיננטיות של מספר ספקים בתוך החנות, בין מבחינת שטח המדף הכולל שלהן, ובין מבחינת מיקום המדף האטרקטיבי שלהם מיקום שמטבע 26 שם בע'

14 הדברים דוחק מהמדפים, או מהמדפים האטרקטיביים, את הספקים הקטנים יותר. כאשר לצרכן מעט חלופות על המדף, פחות ספקים מתחרים בצורה אפקטיבית על ליבו, והמחירים עלולים לעלות.

15 המלצה, או התערבות בדרך אחרת". מדובר בהחמרה ביחס, למשל, לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח חוק המזון מטפל בכשל זה באמצעות מספר הוראות, המסדירות בצורה חדה את היחסים בין הספקים לבין רשתות השיווק. חלק מן ההוראות נועד למנוע את הכשל האמור, שבו ספקים גדולים דוחקים ספקים קטנים יותר ממדפי רשתות השיווק. כך, סעיף 7 לחוק כולל שורה של איסורים על פרקטיקות שבין "ספקים גדולים" כפי שמוגדרים בחוק, לבין "קמעונאים גדולים". "ספק גדול" מוגדר בחוק כ-"ספק שמחזור המכירות שלו 300 לקמעונאים, או באמצעות קמעונאים, בישראל, בשנת הכספים הקודמת, על עלה מיליון שקלים חדשים בשנה, או ספק שהוא בעל מונופולין כמשמעותו בסעיף 26 לחוק ההגבלים העסקיים, לגבי מצרך מסוים שבשלו 27 הוכרז מונופולין." הגישה שעומדת מאחורי הגדרה זו היא כי יש לשמור על וודאות ופשטות באכיפה. הגדרת הספק לגביו חלים האיסורים האמורים כ"ספק דומיננטי" או כ-"ספק בעל נתח שוק משמעותי", היה מצריך, לצורך יישום האיסורים, הגדרת שוק פרטנית לכל קטגוריה וקטגוריה רלוונטית של מוצרים. מדובר באלפי קטגוריות ושווקים רלוונטיים, דבר שהיה הופך את האכיפה של האיסורים לכמעט בלתי אפשרית, וכך גם את 28 ההרתעה והוודאות המשפטית לנמוכות מדי. זאת ועוד, מבחני הגדרת השוק הקונבנציונאליים בהגבלים עסקיים אינם ערוכים באופן משביע רצון להכיל את החששות מכוח שוק שיש לספק בסל מוצרים שלם. בשוק המזון בישראל התהוו ספקים מעין אלה, שמעבר לנתח השוק הפרטני שלהם בקטגוריות ספציפיות, צברו כוח מיקוח לא מבוטל אל מול רשתות השיווק בזכות מגוון המוצרים הגדול שהם מוכרים לרשתות. אמת מידה סבירה למדידת כוח המיקוח שנגזר מסל מוצרים מעין זה היא מחזור המכירות המצרפי של הספק מול רשתות שיווק. גם תובנה זו תומכת בהגדרה של ספק גדול על פי מחזור מכירות, להבדיל מעל פי נתח שוק. קמעונאי גדול" לגביו חלים האיסורים הללו, מוגדר כ-") 1 ( קמעונאי המחזיק בשלוש חנויות לפחות שמחזור )2( " המכירות של הכולל חנויותיו, בשנת הכספים הקודמת, על עולה מיליון שקלים חדשים בשנה או קמעונאי המחזיק בחנות מקוונת שמחזור המכירות הכולל שלו בישראל עולה על 250 מיליון שקלים חדשים 29 בשנה. הרעיון מאחורי החלת האיסורים הקשורים בהדרה משטח מדף רק על קמעונאים שהם החל מגודל מסוים הוא באפקטיביות של הכלל. היכולת לדחוק ספק קטן מהשוק בישראל תלויה בגודלם של הקמעונאים שבמדפיהם מתבצעת הדחיקה. נקודת המוצא הייתה שאם הדחיקה מתרחשת אך ורק אצל קמעונאים קטנים, והקמעונאים הגדולים יותר פנויים לספקים הקטנים, אזי הסיכוי כי יידחקו ספקים קטנים מהשוק בישראל הוא קטן יחסית. ההוראה הראשונה המטפלת בחשש לדחיקה של ספקים קטנים מהמדף היא האיסור על ספקים גדולים להתערב בסידור המדפים ושטחי חוץ המדף של הקמעונאים הגדולים. כפי שקובע סעיף 7 )א() 1 ()א( לחוק: "ספק גדול לא יעסוק בסידור מצרכים בחנות של קמעונאי גדול הנכלל ברשימה ולא יכתיב, ימליץ או יתערב בדרך אחרת בעניין 30 סידור מצרכים". 27 החשש העומד ביסוד סעיף זה הוא שכאשר ספק גדול מסדר את המדפים אצל הקמעונאי הגדול, ובוודאי כאשר הוא מתערב בסידור המדפים ובמיקום מדף של מוצרים, הוא עלול, הלכה למעשה, לדחוק מןסעיף המדף 2 את לחוק המזון. הספקים הקטנים, או לאפשר להם רק שטח מדף פחות אטרטקטיבי. כך הביקוש של הצרכנים לספקים הקטנים יקטן, ויכולתם להתחרות בספק הגדול תקטן. החוק נוקט בלשון רחבה, שחוזרת על עצמה גם בהקשרים אחרים הקשורים להתערבות של ספקים גדולים לגבי הנעשה אצל הקמעונאים, וכולל גם "הכתבה,

16 ד) 28 כך, למשל, במכתב שימוע שהוציאה רשות ההגבלים העסקיים למחלבות שטראוס ותנובה, קיימים לכאורה שישה עשר שווקים רלוונטיים בתחום החלב ומוצרי החלב שבהם אחת מחברות אלה )תנובה באחד עשר ושטראוס בחמישה( היא לכאורה בעל מונופולין. על פי ממצאים אלה, למשל, גבינה לבנה היא שוק רלוונטי אחר מאשר קוטג', שהם שווקים אחרים מאשר גבינה במרקם שמנת, וכו'. ראו. 29 שם. 30 לגבי כל האיסורים של סעיף 7 )א(, קובע סעיף 7 )א() 4 ( כי חל איסור גם על הקמעונאי להיות צד להסדר עם הספק הגדול בעניינים אלה. סעיף ) 7 לחוק קובע כי כל הוראות סעיף קטן )א(, למעט סעיף קטן )א() 3 ()ד(, שייסקר להלן, לא יחולו לגבי מצרך חדש של הספק הגדול. "מצרך חדש" מוגדר בסעיף 1 לחוק, וראו גם גילוי דעת - הגדרת "מצרך חדש" בחוק קידום התחרות בענף המזון, תשע"ד- 2014,. וסעיף 7 )ב( קובע כי הממונה רשאי להעניק פטור פרטני, במקרה נתון, מהאיסורים הנ"ל, למעט סעיף קטן )א() 3 ()ד(, אם שוכנע כי אין חשש לפגיעה בתחרות. 31 ראו. 32 ראו, בעניין זה כללי ההגבלים העסקיים )פטור סוג להסדרים שאינם אופקיים ואין בהם כבילות מחיר מסוימות(, תשע"ג- 2013, A1%D7%95%D7%92%20%D7%9C%D7%94%D7%A1%D7%93%D7%A8%D7%99%D7%9 D%20%D7%A9%D7%90%D7%99%D7%A0%D7%9D%20%D7%90%D7%95%D7%A4%D 7%A7%D7%99%D7%99%D7%9D.pdf 33 סעיף 8 )ב( קובע כי "הוראות סעיף קטן )א( לא יחולו לגבי הסדרים בנוגע למצרך חדש בלבד של הספק הגדול." 34 עוד קובעות ההנחיות כי " על אף האמור לעיל, לעניין הוראות סעיף 8 לחוק המזון, על סף המועד בו תוקף המצרך פג, ניתן להתייחס לעלות השולית של מצרך זה כעלות אפס. למען הסר ספק, "מועד בו תוקף המצרך פג" הינו המועד האחרון לשיווק או לשימוש, המסומן על גבי המצרך, לפי הענין." ראו הנחיות לחישוב העלות השולית של אספקת המצרך לקמעונאי גדול, כמשמעו בסעיף 8 לחוק קידום התחרות בענף המזון, התשע"ד- 2014, 35 אין בכך כדי לומר כי הקמעונאי המספק את המותג הפרטי הוא לא, במידה כזו או אחרת, "ספק" גם הוא. כאשר מדובר במותג פרטי, הגבולות בין יחסי ספק-לקוח של הקמעונאי עם הספק לבין יחסי התחרות ביניהם עשויים להיטשטש, ובהקשרים רלוונטיים ניתן לראות בקמעונאי כמתחרה, באמצעות המותג הפרטי, בספקים אחרים המספקים את המותגים שלהם באותה הקטגוריה ראו לעיל הערות 3,1. 37 העובדה שספק מוכר לרשת מוצרים רבים מחד יכולה להעלות את כוח המיקוח של הספק, במידה שלספק מעמד חשוב בקטגוריות רבות מהקטגוריות שהוא פועל בהן. מאידך, מהטקסט עולה סוגייה מעודנת יותר, לפיה אם לספק האמור פעילות גם בקטגוריה שבה הוא חלש, לרשת השיווק כוח מיקוח מולו, באשר היא יכולה לפגוע במכירותיו או במעמדו באותה הקטגוריה. ראו. 39 עוד יש לציין במסגרת הוראות המונעות ריכוך תחרות על ידי הצדדים את האיסור המצוי בסעיף 5 לחוק, הקובע כי "ספק לא יכתיב או ימליץ לקמעונאי ולא יתערב בדרך אחרת אצל קמעונאי בעניין המחיר לצרכן שגובה הקמעונאי בעבור מצרך שספק אחר מספק או בעניין התנאים שבהם הקמעונאי מוכר לצרכן מצרך שספק אחר מספק," ואת סעיף 6 לחוק, הקובע כי "קמעונאי לא יכתיב או ימליץ לספק ולא יתערב בדרך אחרת אצל ספק בעניין המחיר לצרכן שקמעונאי אחר גובה בעבור מצרך, או בעניין התנאים שבהם קמעונאי אחר מוכר מצרך לצרכן." כאן מדובר, בדרך כלל, גם בהפרות בוטות של דיני ההסדרים הכובלים על פי חוק ההגבלים העסקיים, או לכל הפחות בניסיון לעשות הסדר כובל. אם זאת, על מנת להשלים את רשימת האיסורים על פי חוק המזון, איסורים אלה מובהרים בחוק זה, לרבות פניות חד צדדיות, והתערבויות עקיפות כאלה ואחרות. 40 רשות ההגבלים העסקיים, גילוי דעת 1/14, האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי בעל מונופולין,.

17 6. סיכום מאמר זה סקר את הדרך שבה הוראות חוק המזון פותרות את כשלי התחרות שנמצאו בשוק המזון בישראל: הכשל הנגרם מחוסר המודעות של הצרכן למחיר הסל הזול ביותר באזור מגוריו נפתר על ידי פרק שקיפות המחירים בחוק. הריכוזיות הגיאוגראפית של רשתות שיווק, באזורים מסוימים בארץ, ריכוזיות הנגרמת, בין היתר, ממילוי אזורים מסוימים בסניפים רבים של אותה רשת שיווק, מטופלת באמצעות הוראות החוק המאפשרות הגבלת פתיחת חנויות חדשות על ידי רשת שיווק שהיא ריכוזית באזור הרלוונטי. החשש לדחיקה של ספקים קטנים משטחי המכירה בחנות נפתר על ידי שורת הוראות המסדירות את מערכת היחסים בין ספקים לרשתות שיווק, ואוסרות, באופן גורף וחד משמעי, על פרקטיקות שונות של ספקים, בעיקר ספקים עם מחזור מכירות גדול, העלולות לדחוק ספקים קטנים משטחי המכירה האטרקטיביים בחנות. הייחודיות בהוראות היא בפשטותן, בתחולתן הרחבה, ובאופי הגורף שלהן, המקל על האכיפה ההרתעה והוודאות. החוק גם מקנה שיקול דעת לממונה להתערב, במקרים נתונים, בעניין שריון שטח מדף, ומשריין מחצית החנות לספקים שאינם גדולים מאוד. לבסוף, החוק מטפל בכשל שנוצר מריכוך

18 תחרות על ידי הספקים הגדולים, באופן ששולל את התמריץ של רשתות השיווק הגדולות להפעיל את כוח הקנייה שלהן על מנת להוריד את המחיר הסיטונאי שהן משלמות לספקים. הוא עושה זאת על ידי איסור התערבות או פנייה של ספקים גדולים במחיר לצרכן שגובות הרשתות, ואיסור על תשלומים מהספקים לרשתות, שיכולים לפצות את הרשתות על ניפוח המחיר הסיטונאי שהספקים גובים מהם ולדכא את התמריץ שלהן להתעקש על מחירים סיטונאיים נמוכים יותר.