ד"ר מיכל (שיצר) גל. ראו Rev. 355 William L. Letwin, The English Common Law Concerning Monopolies 21 Chi. L. (1954). 2

Transcription

1 חוק ההגבלים העסקיים כראי להשקפות האידאולוגיות במדינת ישראל ד"ר מיכל (שיצר) גל מרצה בכירה, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה לשיפוטכם מספר חלקים מן המאמר השלם המצוי עדיין בהליכי כתיבה ואשר יהיה מוכן כולו עד לתחילת יוני. באם תידרשו בעוד מספר שבועות לחלקים נוספים על מנת לבסס את החלטתכם, אנא אל תהססו לפנות אלי. החלקים המושחרים צורפו להלן. א. הקדמה ב. דיני הגבלות הסחר במשפט המקובל כפי שנקלטו במשפט ארצנו: אותה אדרת בשינוי הגברת ג. חוק ההגבלים העסקיים כוונת המחוקק: הדיונים בכנסת לקראת קבלתו של חוק ההגבלים העסקיים אכיפת חוק ההגבלים הראשון: הסדרים כובלים בחסות ובעידוד המדינה 3. פיקוח על מונופולין: כפילות ואי בהירות בשרות החוק 4. רוחב יריעתו של החוק: תפסת מרובה לא תפסת ד. חוק ההגבלים העסקיים פיקוח על מיזוגים 2. הרחבת הפיקוח על ההסדרים הכובלים והמונופולים 3. הכלכלה לשרות החוק 4. השפעת מבנה הרשות וסמכויותיה על אכיפת החוק ה. סיכום מסקנות הקדמה דיני ההגבלים העסקיים היוו, מאז ועולם, זירה וביטוי למאבקים ערכיים, חברתיים וכלכליים בין קבוצות וזרמים שונים. מטרתם של דינים אלה היא לקבוע את כללי המשחק בשוק החופשי: לתת מענה, ולו חלקי, לכשלי השוק שמקורם בהתנהגות הגופים העסקיים הפועלים בשוק, אשר להם "היד הנעלמה" אינה יכולה. אולם המישנה הכלכלית והחברתית העומדת בבסיסם של דינים אלה איננה בהכרח סדורה ואחידה. נהפוך הוא: רוחב תחולתם עשוי לתפוס בגידרו אידאולוגיות קוטביות- מהתנגדות מוחלטת לגודל ושליטה כלכלית, מחד, ועד לעידוד מונופולים בשל הגדלת התמריץ לתחרות הנובע מהסיכוי לזכות ברווחים מונופוליסטיים, מאידך. בהתאם לכך, לשון החוק עשויה לשאת פרשנויות שונות, בתלות בהשקפה בדבר 1 תיפקוד השוק ותפקיד השלטון בהכוונתו. דיני ההגבלים העסקיים משקפים, איפוא, את האידאולוגיה הכלכלית-חברתית של המחוקק, האוכף או הפרשן. במידה רבה משקפת מדיניות האכיפה של דינים אלה גם את השלב ההתפתחותי בו מצויה המדינה. מדיניות תחרות היא במידה רבה פרוגרסיבית: ככל שמדינה מתפתחת כלכלית כך גדל הצורך מדיניות תחרות ופוחת הצורך במדיניות תעשייתית. גם מאבקי כוח באים פעמים רבות לידי ביטוי בדיני ההגבלים העסקיים ובאכיפתם. דינים אלה חשופים, יותר מדינים רבים אחרים, למניפולציה של גופים עסקיים בעלי השפעה פוליטית, המבקשים להשיא את רווחיהם. הטעם לכך הוא שדיני ההגבלים העסקיים מגבילים את חופש הפעולה של הפרט על מנת למנוע 2 יצירת מכשלות מלאכותיות לפעולתו התקינה של השוק החופשי. כך, למשל, הם מגבילים חברות מונופוליסטיות מחיזוק או משמירה על מעמדם המונופוליסטי על ידי קשירת רכישתו של המוצר במונופול עם רכישתו של מוצר נוסף והם מונעים מחברות מתחרות מלתאם ביניהן מחיר על מנת להשיא את רווחיהם על חשבון הצרכנים. ברי, כי חברות בעלות השפעה על הדרג המחוקק או הדרג האוכף ינסו למזער את ההגבלות המוטלות עליהם על מנת להגדיל את רווחיהם. בהתאם לכך, מייצגים דיני ההגבלים 1 ראו Rev. 355 William L. Letwin, The English Common Law Concerning Monopolies 21 Chi. L. (1954). 2 ראו, למשל, Michal S. Gal, Reality Bites (or Bits): The Political Economy of Competition Policy in Small Economies International Antitrust Law and Policy (Barry Hawk, ed., Juris. Publishing, 2002), 605

2 -2 - העסקיים פשרה פוליטית אשר עשויה להשתקף בתוכן ההגבלות, בפטורים החלים על מגזרים עסקיים כלשהם, או במדיניות האכיפה. דיני ההגבלים העסקיים מהווים איפוא גם ראי של המציאות הפוליטית בנקודת זמן מסוימת. חוק ההגבלים העסקיים הישראלי אינו חריג. נהפוך הוא: בחינת ההיסטוריה שלו מעלה כי קבלתו ואכיפתו מהווים שיקוף של התפיסות הכלכליות והאידאולוגיות אשר רווחו מאז חיקוקו ומהווים מקור מרתק ללימוד על המדיניות הכלכלית-חברתית בארץ. למרות שההיסטוריה שלו קצרה באופן משמעותי מזו של חוקי ההגבלים העסקיים של מדינות רבות אחרות (חוק ההגבלים העסקיים הראשון, החוק הקנדי, התקבל בשנת 1889), היא מרתקת פי כמה בשל היותה רצופה תהפוכות בתפיסה הנוהגת כלפי התנהגויות עסקיות או מבני שוק מסוימים. בעוד שהמסגרת החוקית לא השתנתה באופן משמעותי מאז קבלת החוק הראשון בשנת 1959, פרשנות הוראותיו ואכיפתן בפועל עברו שינויים קיצוניים, כתוצאה משינוי תאוריות כלכליות ותפישות חברתיות וערכיות. כפי שאראה להלן, לא תמיד הגנו חוקי ההגבלים העסקיים הישראליים על חופש המסחר ולא תמיד מנעו פעולות אשר יצרו מכשלות מלאכותיות לתחרות. המטרות אשר לשמן נעשה שימוש בחוק במרבית השנים מאז חיקוקו היו שונות מהותית מאלו המדריכות את רשויות האכיפה כיום. סיפורם של דיני ההגבלים העסקיים מאז קום המדינה הוא שיעמוד בלב מאמר זה. אבל סיפור זה לא ידון כאן מנקודת מבט היסטורית גרידא. מטרתי במאמר זה הינה בראש ובראשונה נורמטיבית: לספק כלים להבנתו של החוק ולפרשנותו הראויה בעתיד על ידי פרוט התשתית הערכית והכלכלית בה נטועים אדניו של החוק ויסודותיו הרעיוניים. לשם כך, עלינו לבחון את ההיסטוריה התחיקתית והרעיונית של חוק ההגבלים העסקיים, על גילגוליו השונים. תשתית זו מספקת לנו לא רק אנקדוטות היסטוריות מעניינות ביותר, אלא גם מאפשרת לנו לקבוע מאילו מכבלי העבר יש מקום להשתחרר ואילו הלכות ראוי כי ישמשו גם כיום נר לרגלינו בבואנו להחיל את החוק. שכן חוק אינו מתקיים בחלל ריק. אחד מכללי הפרשנות העיקריים מתחקה אחר כוונת המחוקק. כמוכן קיימות הלכות שיפוטיות המפרשות את החוק. אולם תחום ההגבלים העסקיים הוא אחד התחומים בהם כבילות-יתר להלכות העבר או לכוונת המחוקק עשויה להביא לפרשנות בלתי רצויה, בשל שינוי התפיסה הכלכלית, החברתית והערכית העומדת בבסיס החוק. החלה של עקרונות אכיפה מלפני ארבעים, שלושים, או אפילו חמש-עשרה שנים עלולה להביא לתוצאה שונה מזו המקובלת כיום. כך, למשל, קביעתו של נשיא בית המשפט העליון, כבוד השופט ברק, 3 כי חוק ההגבלים העסקיים הינו "המגנה קרטא של דיני הגנת הצרכן בישראל" אינה מתיישבת כלל עם מדיניות אכיפתו של החוק עד שנות התשעים. בהתאם לכך, מאמר זה יעסוק בהיסטוריה הרעיונית והאכיפתית של דיני ההגבלים העיסקיים בישראל לאור השינויים שחלו באידאולוגיות של המחוקק ושל רשויות האכיפה. "מפת הדרכים" של מאמר זה מתחילה בכללי המשפט המקובל העוסקים בהגבלות הסחר אשר נקלטו לדיני ארצנו דרך הצינור של פקודת סדרי שלטון ומשפט, בכפוף "לתנאי הארץ ולתושביה." התחנה הבאה עוסקת בקבלתו של חוק ההגבלים העסקיים התשי"ט (להלן: "החוק הראשון") בכנסת. משם נתקדם לשני העשורים הראשונים לאכיפתו של החוק הראשון. נעבור לדיונים סביב קבלת חוק ההגבלים העסקיים התשמ"ח (להלן: "החוק החדש") ונקנח בעשור האחרון לאכיפתו של החוק. בכל אחת מהתקופות נעמוד על התפקיד שיועד לחוק ההגבלים העסקיים במארג החוקים הכלכליים ועל התפיסה שעמדה בבסיס החלתו. זאת נעשה, בין היתר, תוך השוואת הניתוח הכלכלי והמשפטי שעמד בבסיס החלטות חשובות בעבר לעומת ניתוחן כיום. כן תשמש לנו ההיסטוריה האכיפתית של חוקי ההגבלים העסקיים, שהעלתה אבק עד לא מכבר בגנזך המדינה, להארת חשיבות מבנה הרשות לשם השגת יעדיה, בהתאם לתיאוריות הכלכלה המבנית Economics).(Institutional פרק ב: האיסורים על הגבלת הסחר במשפט המקובל: אותה אדרת בשינוי הגברת 3 תנובה, בהסתמך על טופקו

3 -3 - להגבלות על חופש המסחר היסטוריה עתיקה, שמקורה עוד בימי הסינים הקדמונים. גם המשפט המקובל, 4 אשר נקלט לתוך דיני מדינת ישראל בכפוף ל"תנאי הארץ ותושביה", כלל הגבלות על הסחר. אולם למרות שהמשפט המקובל החיל הגבלות מסוימות הן על מונופולין והן על הסדרים כובלים, ההגבלות היו, ברובן, שונות באופן מהותי מאלו אשר נכללו בחוק ההגבלים העסקיים, וכך הן גם באו לידי ביטוי בפסיקה של בתי המשפט שלנו. דיני המשפט המקובל העוסקים במונופולים מקורם עוד בראשית המאה השבע-עשרה. המשפט המקובל הטיל מגבלות רבות על מונופולים, אולם אין אלו אותם מונופולים אשר אליהם מכוון, לרוב, החוק הישראלי: דיני המשפט המקובל חלו רק על מונופולים ברשות השלטון, דוגמת מונופולים פטנטיאליים או מונופולים שמקורם בהענקת זכות בלעדיות לייצור או שיווק מצרך מסוים על ידי השלטון. כפי שנקבע בהחלטה בענין אוניות מיכל ומשא, הגדרת המונופולין כוללת בחובה "הסדרים בין יצרנים או בין סוחרים שמטרתם לרכז, על-ידי יצירת קרטל, בידי אחד או בידי מעטים את הייצור של סחורה מסוימת או את הפצתה או מתן שירות... [או] זכות ייחודית לעסוק בסחורה, או לספק שירותים לציבור בדרך של ייצור, 5 מכירה, הובלה או אחרת, המוענקת לאזרח על ידי השלטון." נקל לראות, כי הגדרה זו שונה בתכלית השינוי מהגדרתו של מונופול בחוק ההגבלים. אמנם נכון שקבוצת ריכוז יש ותיכנס בגדר ההגדרה של חוקי ההגבלים העסקיים וכך גם מונופול שנוצר כתוצאה מהגבלות שלטוניות על התחרות. אולם אלו הם מקרי-שוליים. ההגדרה הנוהגת כיום בחוק מתמקדת בכח השוק של הגוף העסקי, אשר קיימת חזקה כי הוא קיים מקום בו נתח השוק של הגוף העסקי עולה על 50% מ"כלל אספקת הנכסים או השרותים 6 בשוק," ללא קשר למקורו. במלים אחרות, היתה זו גברת אחרת אשר הסתתרה תחת כסות אותה אדרת לשונית. במונופולין הנוצר כתוצאה מתחרות בשוק לא עסק המשפט המקובל כמעט כלל. הסיבות לכך הן בעיקר היסטוריות: כללי המשפט המקובל לא היוו משנה סדורה המבטאת אידאולוגיה חברתית-כלכלית קוהרנטית. נהפוך הוא: כללים אלו התפתחו, פעמים רבות, מתוך מאבקי כוחות בין קבוצות שונות על 7 שליטה כלכלית או מתוך תפיסה של צדק של השופט היושב בדין. הכללים החלים על מונופולין מדגימים זאת היטב. ההחלטה הראשונה כנגד מונופולים ניתנה על רקע התנגדות המעמד העליון לנוהג של הכתר הבריטי להעניק זכות בלעדיות בשוק מסוים בתמורה לרווח או כתשלום עבור שירותים. ההזדמנות להביע 8 התנגדות זו נקרתה על דרכו של בית המשפט בפסק דין דרסי נגד אלן (1603), בו ביטל בית המשפט זכות מונופולין אשר העניקה המלכה אליזבט לדרסי, מטפל הסוסים שלה, ליצור ולייבוא קלפים. בית המשפט הכיר בשלושה נזקים שיוצר המונופול: העלאת מחירים, איכות ירודה, ופגיעה בפת לחמם של מי שקודם לכן עסקו באותו מסחר "ועתה נידונים לחיות חיים של קיבוץ נדבות..." הלכה למעשה, חיזקה ההחלטה את הקרטלים הקיימים: גילדות הסוחרים. ודוק: אין בהחלטה זו התנגדות אינהרנטית לעצם קיומם או יצירתם של מונופולים, אלא לדרך הענקתם. התנגדות זו הובילה לחקיקת חוק המונופולים ב , אשר ביטל למעשה את זכות הכתר להעניק זכויות בלעדיות. המוטיבציה לחקיקת החוק התבססה על הדרישה למחירים נמוכים, אך אין ספק כי היא הונעה גם ממניעי רווח, שכן מונופול שניתן על ידי 10 הכתר מנע, הלכה למעשה, מסחר של אחרים באותו תחום. כלל זה אומץ על ידי בית המשפט העליון שלנו, אשר בפסיקתו בשנים הראשונות לקום המדינה ניתן 11 לזהות מגמה של הגבלת הענקת זכות מונופוליסטית על ידי השלטון. כך למשל בבג"ץ אניות מיכל ומשא נדון הסכם אשר נחתם בין שר האוצר ובין שלוש חברות הובלה, המעניק לאחרונות זכות בלעדיות להובלת עצים מפינלנד לישראל. ההסכם דחק מענף זה חברה ישראלית אשר עסקה קודם כן בהובלת עצים מפינלנד. בפוסלו את ההסכם, קבע השופט חשין כי ההסכם יצר מונופולין ללא יסוד בדין, שכן לשם 4 סעיף 11 לפקודת סדרי שלטון ומשפט, בג"ץ 125/57 אניות מיכל ומשא נ' שר האוצר "צים" בע"מ, פ"ד יא , 6 ראו סעיף 26 לחוק ההגבלים העסקיים ראו Rev. 355 William L. Letwin, The English Common Law Concerning Monopolies 21 Chi. L. (1954). 8 Court of King s Bench, 1602, 11 Coke 84, 77 Eng. Rep ראו.British Statute of Monopolies 1623 הדין האנגלי הכיר בחריג במקרה של מונופולין פטנטיאלי. 10 ראו 1935) ed.,.3 Lipson, Economic History of England (6 th 11 בג"ץ 125/57 אניות מיכל ומשא נ' שר האוצר "צים" בע"מ, פ"ד יא 1490

4 -4 - הענקת זכות למונופולין יש הכרח בחוק מסמיך מפורש. בהסתמכו על המשפט המקובל קבע השופט כי 12 "שיטת המונופולין הייתה תמיד לצנינים בעיני המשפט המקובל". ממשיך השופט ומונה את הדרכים בהם המונופולין פוגע בטובת הציבור: "המונופולין לאחד כרוך בדחיקת רגלי האחרים מן התחום שעליו הוא משתרע ומונע משום כך התחרות חופשית והורדת מחירים. כל העלאה של מחירים- וכן אי הפחתתם- מונעת מן הצרכן את האפשרות לרכוש לו מצרכים אחרים, שהוא רוצה בהם. המונופולין משעבד את הציבור לבעל המונופולין ומאלצו לצרוך סחורה ירודה בטיבה ולעתים אף להסתפק במועט, מבחינת הכמות. המונופולין, ובייחוד מונופולין שאת חלק הארי שבו נוטלים דווקא תושבי חוץ...עשוי להבטיל פועלים מקומיים ממלאכתם ולעשותם תלויים בחסדי הציבור. במקום התחרות החופשית בשוק, מביא המונופולין לידי שיתוף פעולה הדוק בין הממשלה ובין בעלי היכולת המרובה ("חברות ההובלה", טוען בא כח המשיבים, עצמו, "יכולות לקיים קו אוניות סדיר, מה שאין כן המבקשת), ואלה הם המועטים בציבור, לדיכוי הרבים...ובמה ימצא האיש הקטן במדינה את לחמו? ואין זו שאלה של כלכלה בלבד. צף ועולה גם הגורם החברתי: המונופולין נוטה ליצור שררה מיוחסת, סגורה, בעלת זכויות יתר, אנשים מטיפוס "האדם העליון", כנגד האנשים הקטנים, פחותי הערך הסובבים אותו והמשועבדים לו." דברים אלה- אשר נאמרו מפי ממלא-מקום נשיא בית המשפט העליון דאז- מאירים את גישתו של בית המשפט למונופולים יצירי השלטון. מלבד ההשפעות הכלכליות הישירות של מונופולין- דהיינו, העלאת מחירים, הגבלת כמויות ופגיעה באיכות, מעלה השופט גם טיעונים חברתיים שמקורם בהענקת פררוגטיבת-יתר על ידי השלטון ושעניינם יצירת קיטוב מעמדי. מענין לציין כי השופט חשין איננו מכיר בזכותה של הממשלה לשקול יתרונות לגודל מקום בו לא קיים חוק מסמיך. במקרה דנן, טענו נציגי האוצר כי מטרתו של חוזה הבילעדיות היתה להבטיח הספקה סדירה של עצים לישראל, לאור עיכוב הסחורה בתקופה בה השתמשו באוניות יחיד. השופט חשין דוחה טענה זו ורואה בה סכנה לשיתוף פעולה בין הממשלה לבין בעלי היכולת המרובה (אשר באפשרותם להשקיע השקעות גדולות על מנת ליהנות 13 מיתרונות לגודל). אין לשלול את האפשרות כי דברים קשים אלה- בגנותו של מונופולין המוענק על ידי הממשלה ללא הרשאה סטאטוטורית מפורשת- הינם תוצאה של שיטת הממשל שנהגה אז אשר, כפי שיפורט להלן, ריכזה בידה שליטה רבה על המשק והעניקה הטבות לגופים שונים, לעתים ללא קריטריונים ברורים. קל להבחין באנלוגיה בין פסיקה ישראלית זו לבין פסק דין דרסי אשר קבע את לראשונה את ההלכה בדבר איסור הענקת מונופולין-ברשות, בהבדל עיקרי אחד: בעוד פסק הדין האנגלי נבע מהתנגדות לפגיעה במעמדם של המעמדות העליונים, הרי פסק הדין הישראלי מונע, בין היתר, מהרצון למנוע יצירת "אדם עליון." 14 במקרה מעניין נוסף, בג"ץ חברת המזקקים של א"י, נדונה תביעתה של יצרנית משקאות חריפים לאפשר לה להקים מפעל בעיר ראשון לציון. עיריית ראשון לציון סירבה להיענות לבקשה לאור איומיה של חברת "כרמל מזרחי" לצמצם את עבודתה בעיר במידה ויינתן הרשיון למתחריה. בתוקפו את החלטת העירייה, 15 קבע השופט צלטנר כי החלטת העירייה מובילה למעשה ליצירת מונופול לטובת חברת "כרמל מזרחי". השופט אולשן קבע כי שיקוליה של העירייה, שהושפעה מהלחץ של "כרמל מזרחי", הינם שיקולים פסולים, שכן אין מקום לסרב להעניק רשיון כדי לשמור על עסקי גוף עסקי אחד ולהעדיפו על אחר, אף אם העדפה זו יכולה להיות לתועלת העיר. דומה כי בראיה עכשווית של פסק הדין ניתן היה לראות בהתנהגותה של חברת "כרמל מזרחי" ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי, המתבטא בניסיון לדחוק את מתחריה מהשוק בדרך של דרישת הסכם שם, בעמ' 1499 השופט לנדוי, בדעת מיעוט, הכיר בשיקולי יתרונות לגודל לשם הצדקת מתן הרשיון הבלעדי במקרה זה. בג"ץ 161/52 חברת המזקקים של א"י בע"מ נגד ראש העיר, חברי מועצת העיריה של ראשון-לציון ותושביה, פ"ד ז 113 שם, בעמ' 122.

5 -5 - בלעדיות. עם זאת, דיני ההגבלים העסקיים באותה תקופה לא כללו איסור מעין זה. בשל-כך, העדיפו בתי המשפט להטיל את האחריות על גורמים שלטוניים, שנכנעו ללחצי המונופולין או סייעו ליצירתו, תחת תקיפה ישירה של המונופול עצמו. גם האיסור על הסדרים כובלים לא היה דומה לזה אשר נכלל בחוקי ההגבלים העסקיים. המשפט המקובל אסר על סוגים מסוימים של הסדרים כובלים אולם נקודת מבטו היתה, לרוב, שונה מזו אותה מאמץ החוק: בעוד שחוק ההגבלים העסקיים מתמקד בהשלכות ההסכם על התחרות או על הציבור בכללותו, נקודת המבט של המשפט המקובל התמקדה בפגיעה בחופש המסחר של הצדדים להסכם. מנקודת מבט זו נגזרו זכות העמידה והתרופה המשפטית: זכות התביעה ניתנה כמעט אך ורק לצד להסכם אשר חופש המסחר שלו נפגע. לצד שלישי- מתחרה, ספק או צרכן- לא היתה כלל זכות תביעה. התרופה המשפטית, במידה וההגבלות על התחרות היו "בלתי סבירות," היתה הכרזת החוזה כבלתי אכיף. ובכל זאת, חיפוש מדוקדק בהחלטות המשפט המקובל מעלה מספר החלטות אשר הטילו איסורים על הסדרים כובלים מפאת פגיעתם בציבור. פסק-הדין הראשון בו נדונה פגיעתו של ההסכם בציבור נקבע 16 בשנת 1798, בעניין.Smith.v Scott שם נדון הסכם בין שישה בעלי מרכבות בעיר אדינבורו שבסקוטלנד, אשר הסכימו ביניהם לגבות מחיר הגבוה ממחיר השוק. ביהמ"ש הטיל קנסות על יצרני 17 המרכבות בשל הפגיעה באינטרס הציבור. כך גם ב- Smith Cousins.v הסכם בין משווקי מוצרי מזון שקבעו ביניהם כי הם ינהלו עסקים רק עם יבואנים שיתחייבו לבלעדיות לחברי הקרטל נקבע כבלתי אכיף, וזאת בשל פגיעתו בציבור. עם זאת, החלטות נדירות אלו מלמדות על החריג ולא על הכלל. שיקולי טובת הציבור ושמירה על התחרות החופשית לא עמדו בדרך כלל לנגד עיניהם של שופטי המשפט המקובל. אחת הסיבות העיקריות לכך היתה השפעת הפילוסופיה של הלסייז- פייר אשר העניקה עדיפות 18 לזכות הקנין הפרטית ולחופש החוזים. למחברת לא ידוע על שום פסק דין ישראלי מהתקופה שקדמה לחיקוק חוק ההגבלים העסקיים הראשון אשר החיל כללים אלו של המשפט המקובל בישראל. על רקע כללים אלה של המשפט המקובל אשר, כאמור, לא כללו הגבלות משמעותיות על הסדרים כובלים שאינם לטובת הציבור או על מונופולים, נערכו הדיונים לקבלתו של חוק ההגבלים העסקיים הראשון. פרק ג: חוק ההגבלים העסקיים התשי"ט ג. 1. כוונת המחוקק: חיקוקו של חוק ההגבלים העסקיים הראשון ב 6 באוגוסט 1959 נחקק חוק ההגבלים העסקיים הראשון. לכאורה, עבר החוק בצורה חלקה: בתמיכה של 32 חברי כנסת ללא מתנגדים. אולם, כפי שיפורט להלן, הימנעותם של 16 חברי כנסת בהצבעה היתה הימנעות אסטרטגית אשר ביטאה את ביקורתם כלפי נוסח החוק. חשיבותו של החוק בשניים: בהוראות המהותיות אשר הסדירו את הפיקוח על הסדרים כובלים ועל מונופולין וכן ביצירת מוסדות לאכיפת החוק. הדיונים סביב קבלת החוק הראשון מדגימים היטב את תפיסותיהם הרעיוניות של מחוקקיו. [פרק זה ינתח את הדיונים סביב חיקוקו של חוק ההגבלים העסקיים הראשון על רקע התפיסות האידאולוגיות השונות של המפלגות השונות ואת התפיסה הרעיונית העומדת בבסיסו, המהווה שילוב של הדין האנגלי והמצאה מקורית ישראלית] 1798) (H.L.,Smith V. Scott, 4 Pat 17 דיואי בעמ' 773 E.R. 397,Cousins V. Smith, (1809), 33 טרבילקוק בעמ'.279 וראו גם Pratt V. Topley שם נקבע כי הסכם בין בעלים של גוררות בנמל, שביצעו חלוקת שוק וקבעו מחיר קבוע לשירותיהם אינו אכיף בשל הפגיעה באינטרסים של בעלי הספינות, שאינם יכולים בשל כך לבחור את הגוררת המועדפת עליהם ולהשפיע על קביעת המחירים בשוק..V Pratt (N.B.S.C),Topley, (1875), 16 N.B.R. 163 טרבילקוק בעמ' 280 ראו chap. Michael J. Trebilcock, The Common Law of Restraint of Trade (Toronto: Carswell, 1986),

6 ג. 2. אכיפת החוק בפועל: הסדרים כובלים בחסות ובעידוד המדינה כפי שצפו חברי הכנסת שנמנעו בהצבעה על החוק, חוק ההגבלים העסקיים הראשון לא שימש ככלי לעידוד תחרות חופשית במשק. בחינת החלטותיה של המועצה להגבלים עסקיים בשני העשורים הראשונים לפעילותה מעלה דווקא כי החוק הראשון שימש, במקרים רבים, כגושפנקא חוקית להסדרים כובלים בחסות ובעידוד המדינה. דרישתו של החוק כי הסדר כובל יהיה "לטובת הציבור" התפרשה באופן רחב, אשר תאם את מדיניותיה המקרו-כלכלית של הממשלה באותם שנים. אי קיום בדיקה עצמאית מטעם הממונה או המועצה להגבלים עסקיים (להלן: "המועצה") של מרבית הטענות שהעלו נציגי הממשלה בדבר היות הסכם ל"טובת הציבור" הביאה, הלכה למעשה, לאיון הביקורת העניינית והאוביקטיבית של המועצה ולאימוץ, כמעט עיוור, של המלצות גופים אלה. בהתאם לכך, את מדיניות המועצה כלפי הסדרים כובלים יש לבחון ולהבין לאור מדיניותה המקרו-כלכלית של הממשלה באותם ימים. ישראל היתה מדינה קטנה, מתפתחת, מוקפת אויבים, עם בעיות קשות של גיוס הון זר. מאמצי הממשלה התרכזו ביצירת תמריצים להשקעה ובפיתוח תעשיות חדשות אשר יוכלו לשרת את השוק המקומי וכן להתחרות בשוק העולמי, בהרחבת הייצור הקיים והגברת יעילותו, ובעידוד הייצוא לשם שיפור מאזן התשלומים של המדינה. לשם כך, נקטה הממשלה מדיניות ריכוזית ופטרנליסטית שמטרתה היתה הכוונה של השווקים ועידוד פעילות כלכלית אשר נחזתה כרצויה. התפיסה אשר עמדה בבסיס פעולות המשרד היתה כי השוק דומה לרך נולד אשר אינו יודע לצעוד לבד, אלא יש להדריכו ולכוונו למען ילמד ללכת בעצמו. האמונה בשוק החופשי היתה מוגבלת; תחרות נחזתה, פעמים רבות, כ"תחרות פרועה" אשר יש לרסנה כדי לאפשר לחברות להישאר בשוק, לייעל את הייצור, ולהגדיל את התפוקה ואת הייצוא. ביטוי לתפיסה זו ניתן למצוא, בין היתר, בקביעתו של שר המסחר והתעשיה כי סטנדרטיזציה עדיפה על תחרות, כיון שתחרות מורידה את כדאיות הייצור בלי להוריד את המחיר לצרכן 19 הסופי. האמונה הקטנה שהיתה לאנשי משרד המסחר והתעשיה, ובעקבות כך גם לממונה ולמועצה, בתוצאות התחרות החופשית, מודגמת היטב בהסדר הכובל בענף השמנים. בענף השמנים פעלו שבע חברות, מהן חמש במסגרת הסדר כובל שאושר ושתיים קטנות יותר, מחוצה לו. מטרות ההסדר, אשר חילק בין החברות את השוק ותיאם את מחיריהן, היו, בין היתר, לאפשר ייצוא שמן בתאום בין המפעלים ולאפשר עיבוד זרעים מיובאים, שכמויותיהם מוגבלות, במספר מפעלים קטן ככל האפשר בהתאם לשיקולים של יעילות וחסכון בייצור. הצדדים להסדר התחייבו לא להעלות את מחירי השמנים ולאפשר לקונים לרכוש שמנים לפי בחירה חופשית. בבדיקה שנערכה בשנת 1965 קבע המשרד כי ההסדר ממלא את כל מטרותיו. ועדה שמונתה לבדיקת ההסדר הגיעה למסקנה שבשל קיומו של עודף ייצור בענף והפרשי היעילות בין המפעלים, היה ביטולו של ההסדר ומעבר לתנאי תחרות מביא לחסכון גדול למשק המדינה, במידה והיו נסגרים המפעלים הפחות יעילים. אולם הוועדה חששה כי פירוקו של ההסדר עשוי היה להביא להשארתם של המפעלים הפחות-יעילים בענף אשר להם היה גב פיננסי חזק לכיסוי ההפסדים. על כן המליצה הועדה על השארת ההסדר הנוכחי. המלצה זו אומצה על ידי מועצת ההגבלים העסקיים. משמעותה היתה עידוד המשך קיומם של מפעלים לא יעילים בשל חוסר האמונה בכוחו של השוק להבטיח את המשך פעילותם של המפעלים היעילים בשוק. באין אמונה רבה בכוחה של היד הנעלמה, אחזה הממשלה ברסן השוק, אם בדרך של מתן רשיונות יבוא, מתן מענקים לעידוד השקעות הון או מחקר ופיתוח או בכל דרך אחרת, גם מקום בו לא שימשה כבעלים של הנכסים. כך, למשל, בשווקים מבוזרים ובלתי יעילים נקט משרד המסחר והתעשיה במדיניות של איחוד מפעלים קטנים ותאום הייצור ביניהם. למפעלים שהתמזגו ניתנו תמריצים שהתבטאו בהענקת אשראי בתנאים נוחים והכרה בהם כמפעלים מאושרים. מפעלים אשר סרבו להתאחד או לתאם את הייצור 20 ביניהם היו נתונים ללחצים אשר התבטאו, לדוגמא, באיומים לפתיחת השוק לייבוא מתחרה. המדדים דו"ח המבקר מ 1961, עמ' 19-17; יפה, בעמ' 944. הירש, א- 8/60, עמ' 3 בהתייחסו לשוק המוצרים הפרצמבטיים.

7 -7 - המסורתיים להצלחה במשרד היו גידול בתוצר, במכירות ובייצוא. הרבה פחות דגש הושם על מחיר המוצרים. בהתאם לכך, רבים מאנשי המשרד היו מוכנים לקבל ואף לעודד קרטליזציה אם זו נחזתה ככלי להגדלת התפוקה והייצוא. מדיניות זו השתקפה בבירור בהחלטות המועצה באותם שנים. כאמור, אחת ממטרותיה העיקריות של המדיניות המקרו-כלכלית בעשור השני לקום המדינה היתה עידוד הייצוא ושיפור מאזן התשלומים של המדינה. מדינת ישראל עמדה בפני בעיות קשות של גיוס הון זר אשר נדרש לשם רכישת ציוד, מוצרים וחומרי גלם בחו"ל. לשם כך נקט משרד המסחר והתעשיה מדיניות של עידוד הסדרים כובלים בין חברות מקומיות, על מנת להפחית את התחרות ביניהן בשווקי חוץ ולספק להן תשתית ותמריצים כלכליים להגברת הייצוא. תוצאתם של רבים מהסדרים אלה היתה העלאת המחיר לצרכן המקומי, אשר נאלץ לעתים לסבסד את הייצוא. דוגמא בולטת להסדר לעידוד הייצוא על ידי הגבלת התחרות בשוק המקומי משמש ההסדר הכובל בשוק 21 הלבידים, אשר הוגש לרישום בשנת 1960 ואושר על ידי המועצה בשנת במסגרת ההסדר, אשר נעשה בעידודו ובחסותו של משרד המסחר והתעשיה, הסכימו חמשת יצרני הלבידים אשר פעלו בישראל על מכסות ייצור קבועות ומוסכמות מראש של לבידים ועל שיווק משותף של הלבידים בשוק המקומי, לפי מחירים אחידים. המועצה אישרה את ההסדר, בכפוף להתחייבות היצרנים כי התוצרת לשוק המקומי תסופק לפי סיווג מהימן, ללא הצמדה של תוצרים בסוגים ובמידות שלא נתבקשו (דהיינו- קשירה אסורה), ותימכר במחירים שאושרו על ידי המשרד. כמוכן נדרשו היצרנים להתחייב לתוכנית ייצור וייצוא שנקבעה על ידי המשרד והוקמה ועדה מקצועית לחיפוש דרכים לייעול הענף בדרך של הגברת הסטנדרטיזציה ושל חלוקת ייצור החומר, במידות השונות, בין המפעלים השונים. למעשה, זהו הסכם ברור לתאום מחירים וחלוקת שוק בין כל המתחרים בשוק. יתירה מכך: משרד המסחר והתעשיה פועל כאן כאוכף ההסדר בתפקידו כמפקח על המחירים וכגורם המכוון את הסכם החלוקה. מדוע בכל זאת אושר הסדר אשר פוגע בתחרות ובצרכן המקומי בצורה כה ברורה? המועצה אישרה את ההסדר בקובעה כי הגבלת התחרות בשוק המקומי מתחייבת לשם עידוד הייצוא. הורתו של ההסדר שהובא לאישור המועצה ביוזמה של משרד המסחר והתעשיה אשר סבר כי תחרות בין מפעלי הלבידים בשוק העולמי הביאה להקטנת רווחיהם ולפגיעה במאזן התשלומים של המדינה. על כן, "רצוי לדרבן את המפעלים לתאום מלא של הייצוא... למרות החסרונות הקרטל, הרי הפיתרון איננו חיסולו- שיביא 22 לתחרות פרועה בין היצרנים- אלא הפקת מקסימום התועלת מקיומו..." בעידוד המשרד נקבע מנגנון תשלומים וחלוקת שוק אשר תימרץ את חברות הלבידים להגביר את הייצוא על חשבון השוק המקומי. למעשה, הצרכן המקומי נשא בהיטל שההכנסות ממנו שימשו לעידוד הייצוא. שיקוף המדיניות הכלכלית בהחלטות המועצה התבטא גם בעובדה כי הסדרים רבים אושרו, בין היתר, 23 בטעם שהם מגבילים את תקופת האשראי הניתן לצרכנים. מטיבעה של תחרות חופשית שהיא מביאה לשיפור תנאי העסקה לקונים. בתנאי תחרות עשויים מוכרים להאריך את תקופת האשראי הניתנת לקונים, על מנת להתחרות על כיסם. אולם תקופות אשראי ארוכות עלולות להוות גם גורם אינפלציוני. על כן, נקט משרד המסחר והתעשיה בתחילת שנות הששים במדיניות של קיצור תקופות האשראי. בהתאם לכך, הסדרים כובלים רבים בין מוכרים אושרו על ידי המועצה נתמכו, בין היתר, בטענה כי הם יביאו לקיצור תקופות האשראי ולהורדת האינפלציה. לרוב לא לוו טיעונים אלו בשיקולים הנגדיים: כי הסדרים אלו עלולים לגרום דווקא לתוצאה הפוכה- העלאת האינפלציה, שכן הם עשויים להוביל גם למחירים גבוהים יותר. הסיבה להשמטה זו נובעת, ככל הנראה, מהתפיסה ששררה באותה תקופה כי ניתן לאזן בין הפגיעה בצרכן לבין יתרונות ההסדר הכובל בעזרת הפיקוח על המחירים. ואכן, גם התנאים שהתנתה המועצה לשם אישור ההסדרים שבאו לפניה מהווים ראי להשקפות הנוהגות בדבר תפקיד השלטון בהכוונת השוק ויעילותה של הכוונה זו. מרבית ההסדרים הכובלים אשר אושרו על ידי המועצה הותנו בהפעלת אמצעי פיקוח נמשכים על ההחלטות העיסקיות של הגופים החברים בהסדר על ידי אנשי המשרד הממשלתי הרלוונטי. מטרתם של אמצעי פיקוח אלה היתה להקטין את הפגיעה החלטת המועצה בתיק ע- 202/240/5 (26 לאוקטובר 1965). מתוך תזכיר על ענף הלבידים של הכלכלן הראשי של חטיבת סחר חוץ, להפנות לסטטיסטיקה לגבי סיבות האישור. מצוטט בהירש, א 60/6, עמוד 3.

8 -8 - בצרכן ולהבטיח כי יתרונות ההסכם אכן יתממשו בפועל. פיקוח זה התבטא לרוב בהכפפת ההסדר לפיקוח מחירים של משרד המסחר והתעשיה. כך, למשל, התנתה המועצה את אישורה להסכם בלעדיות בין שש מטוויות במרכז הארץ ובדרומה לבין חברת שיווק אחת אשר תשווק את תוצרתם במחירים אחידים ומוסכמים בכך שכל שינוי מחירים בשוק המקומי טעון אישור מוקדם של משרד המסחר והתעשיה; כי 24 הצדדים ייצאו לפחות 60% מתפוקתם; וכי יעמדו בדרישות התקן הישראלי. לעתים בחרה המדינה להתערב, לכוון ולפקח גם על פרמטרים עסקיים נוספים. כך, למשל, המדינה נטלה על עצמה לגרום לסטנדרטיזציה של המוצרים או לחלק את מכסות הייצור בין החברות השונות על מנת להגביר את יעילותם היצרנית. לעתים הותנה ההסדר בכך שהוא יעמוד תחת השגחה תמידית של הגוף המוסמך לבדוק את האיכות באותו הענף, וזאת מחשש כי חיסול ההתחרות עלול לפגוע בהשבחת התוצרת. גם אם בתאוריה ניתן היה להצדיק את אישורם של הסכמים כובלים על ידי פיקוח ממשלתי רציף, בפועל פיקוח זה לא היה אפקטיבי. כך, למשל, המעקב אחר פעולות ההסדר של המטוויות העלה כי הצדדים לו לא עמדו בתנאים אלו וכי הם העלו אפקטיבית את המחיר על ידי ביטול הנחות במזומן ללא נטילת רשות מוקדמת של המשרד וחלק מהמטוויות לא התאימו את איכות החוטים לדרישות התקן. למרות זאת, באמצע שנת 1964 פג תוקף האישור של המועצה וזמן קצר לאחר מכן נרשם הסדר כובל חדש באותה מתכונת. גם בהסדר בשוק הלבידים עקפו המפעלים את הפיקוח על המחירים על ידי עריכת שינויים בסיווג הלבידים ומוצרי הלוואי ועל ידי הצמדות במכירה. למעשה, מרגע שאושר הסדר היתה זו לרוב אפשרות תאורטית בלבד כי יבוטל אם התנאים לא יתמלאו. עובדה זו מעניקה משנה תוקף לחשיבות הביקורת האוביקטיבית שהמועצה היתה אמורה להפעיל על הסדרים אשר הובאו לאישורה. אולם הלכה למעשה, קיבלה המועצה את מרבית הטיעונים של נציגי משרד המסחר והתעשיה כי הסדר מסוים הינו "לטובת הציבור" גם אם הוא פוגע בצרכנים המקומיים באופן ישיר, ללא בדיקה נוספת או ניתוח עצמאי. במקרים חריגים בלבד נשמעה ביקורת על מדיניות המשרד או על הסבירות האוביקטיבית כי טובת הציבור אכן תתממש בפועל. דוגמא חריגה לביקורת מעין זו ניתן למצוא בהסדר בשוק שמני 25 מאכל וכוספה, שם אישרה המועצה, ברוב דעות, ההסדר כובל בין חברות המייצרות שמני מאכל וכוספה בקבלה את הטענה כי ההסדר משרת את הגברת הייצוא, עידוד המחקר וצמצום האשראי ללקוחות. דעת המיעוט קבעה כי- "ההסכם הכובל מכריח את היצרנים לייצא ובתמורה מבטיח להם מחיר מופרז בשוק המקומי. במלים אחרות: הצרכן המקומי של שמן נתבע לתמוך בייצור של שמן, שאחרת בתנאים של שוק חופשי לא היה מתבצע. היצוא של שמן מכניס לקופת המדינה דולרים. לא ברור לנו מדוע צרכן השמן (ולא צרכן הדולרים) הוא אשר נתבע לכסות על הפסדים ביצוא...במשק הנמצא בתעסוקה מלאה העסקת פועלים בענף אחד חייבת בהכרח לבוא על חשבון העסקתם בענף אחר, ולא ברור כלל שהחלטה על יצוא שמנים על ידי הכרחת מפעלים להעסיק עובדים הייצור שמן אינה פוגעת באפשרויות העסקת פועלים אלה בענף אחר במשק. במלים אחרות, הגדלת יצוא שמנים על ידי פעולה אדמיניסטרטיבית עדיין אינה 26 מבטיחה שיפור מאזן התשלומים של המדינה." כאמור, זהו החריג המעיד על הכלל. מדוע, בעצם, לא מילאה המועצה את תפקיד הביקורת אשר הועד לה בחוק ושימשה, הלכה למעשה, כחותמת גומי למרבית החלטות אנשי המסחר והתעשיה? על גורם אחד כבר הצבענו לעיל, והוא התפיסה של מנגנון השוק אשר הדריכה גם את המועצה, אשר חלק מחבריה היו אנשי משרד המסחר והתעשיה. בהתאם למדיניות הממשלה, "נהגה המועצה להתנות את האישורים להסדרים בהשגת יעדים הנראים 27 חשובים כגורמים לפיתוח המשק, להגברת היעילות בתעשיה ולשמירה מפני עליית המחירים." אולם למטרות אלו, העומדות בבסיס החוק גם כיום, ניתנה אז משמעות מעשית שונה. שמירה בפני עליית הסדר 196. הסדר 174,אוקטובר 1964, מובא בהירש דעת מיעוט, דו"ח מבקר המדינה (1967?) ,

9 -9 - המחירים לא נעשתה על ידי יצירת תנאים לתחרות חופשית, אלא היא הושגה בעזרת פיקוח ישיר על המחירים; גם היעילות בתעשיה לא הייתה תוצאה של תנאי שוק חופשי, אלא תוצאה של תוכניות שאישר ולעתים אף יזם משרד המסחר והתעשיה לשינוי מבנה הענף או לארגון הייצור או השיווק בו; פיתוח המשק הושג באמצעות הכוונה ממשלתית של הגברת הייצור, הייצוא וההתמחות, ולא היתה תוצאתו של תחרות בשוק חופשי. זאת ועוד: יישוב המנדט הרחב של המועצה עם המדיניות המקרו-כלכלית של הממשלה נבעה מהצורך ליצור עקביות במדיניות הכלכלית אשר נקבעה על ידי הממשלה. אולם עדיין אין בכך כדי להסביר מדוע, באותם מקרים בהם הסבירות להגשמת "טובת הציבור" היתה נמוכה, לא נשמעה ביקורת משמעותית יותר מצד המועצה. הטעם לכך הוא פרקטי: אכיפה יעילה של חוק מחייבת הקצאת משאבים כלכליים ואחרים לשם הוצאתן לפועל של סמכויות הגוף האוכף או המבקר. אכיפתו של חוק ההגבלים העסקיים בישראל מדגימה היטב את התאוריות העומדות בבסיס ה"כלכלה המבנית" Economics) (Institutional לפיה אכיפתו של חוק הלכה למעשה נקבעת, בין היתר, על ידי המבנה וסמכויות האכיפה הניתנות לגופים האמונים על אכיפתו. בפועל, המועצה הסתמכה בדיוניה ובהחלטותיה על חומר החקירה והבדיקה שהובא בפניה על ידי הממונה 28 ועדיו. אם הממונה לא הביע התנגדותו לאישור קיבלה המועצה בדרך כלל את דעתו. פעמים רבות ביססה המועצה את החלטותיה על דברי נציגי משרדי הממשלה השונים אשר המליצו בפני המועצה על אישור הסדר או התנייתו בתנאים. אולם הסתמכות על חוות דעתו של הממונה, ללא בדיקה עצמאית, היתה בעייתית. דומה הדבר למגדל קלפים, אשר בסיסו רעוע, שכן בפועל גם הממונה לא ערך לרוב בדיקה מקפת בענין השפעתו של ההסדר המונח לפניו על טובת הציבור, מקום בו עמדה בפניו המלצה של רשות מינהלית אשר המליצה על עשיית 29 הסדר או יזמה אותו. אחת הסיבות העיקריות למצב דברים זה היתה שלממונה לא היו כמעט תקציבים לבצע פעולות חקירה ודרישה והוא נאלץ להיעזר במידע ובניתוח של אנשי משרד המסחר והתעשיה על 30 מנת לקבל נתונים על השווקים השונים ועל השפעת ההסדרים המוצעים עליהם. הממונה הראשון 31 הצדיק שילוב זה בכך שחוק ההגבלים העסקיים הנו חלק אינטגרלי ממדיניות כלכלית במובן הרחב, וכן כי שילוב זה יביא לחסכון משאבים על ידי שימוש בכוח אדם המכיר את השווקים הרלוונטיים. אולם ברי, כי מבנה זה לא איפשר את קידומה של מדיניות הגבלים עסקיים אשר לא התיישבה עם מדיניות משרד המסחר והתעשיה. כפי שקבע מבקר המדינה, סדר העדיפויות של רבים במשרד המסחר והתעשיה לא 32 התיישב עם אכיפה יעילה של חוק ההגבלים העסקיים. למעשה, התעלמו רבים מאנשי המשרד מהחוק ומהצורך ברישום גם של קרטלים בעידוד הממשלה. כך, למשל, בפ"ד דגן תחנות קמח נתגלה כי עשרים ושתים תחנות הקמח שפעלו בישראל חילקו ביניהן את השוק. בית המשפט מצא כי אנשי משרד המסחר והתעשיה ידעו על כך ולמעשה עודדו הפרה בוטה של חוק ההגבלים העסקיים. לכך יש להוסיף את העובדה כי למרות שהממונה מונה על ידי הממשלה, בפועל מינתה הממשלה אנשים אשר בתפקידם הקודם היו כפופים ישירות למשרד המסחר והתעשיה ולרוב גם שבו אליו בתום תפקידם. לא זו אף זאת: עד לשנות השבעים רובם ככולם שימשו כממונים "בפועל" בלבד. שילוב עובדות אלו גרם לכך כי ברבות השנים הלך תפקיד הממונה וקיבל חשיבות משנית, ולמעשה הוא הפך להיות חלק אינטגרלי ממשרד 35 המסחר והתעשיה והיה מופיע בפני המועצה כעורך דין המייצג את עמדת המשרד. הנסיון הישראלי מוכיח, אם כן, כי על מנת ליצור מדיניות הגבלים יעילה ומשמעותית יש צורך ברשות אכיפה עצמאית, אשר אינה מהווה יחידת סמך במשרד ממשלתי. למסקנה זו הגיעה גם הועדה שמונתה 36 לנושא זה בשנת הירש, 13. הירש, 10. קסטנבאום 423. מספר העובדים הישירים אך החלך ופחת עם השנים. בעוד שב 1961 היו 10 עובדים ב 1967 היו 5. Jaffe, Antitrust Bulletin 936. דו"ח מבקר המדינה מס' , לשם מספר דוגמאות ראו קסטנבאום דגן תחנות קמח בע"מ נגד שר המסחר והתעשיה (1972) 26 פסקי דין עליון 292. שפר, 421. להביא אסמכתא.

10 -10 - פיקוח על מונופולין: כפילות ואי בהירות בשרות החוק גם הפיקוח על מונופולים בשני העשורים הראשונים מאז קבלת החוק מהווה ראי והשתקפות למדיניות הכלכלית-חברתית שנהגה בעבר. כבר מהדיונים בכנסת ניכר כי מונופול לא נחזה כרעה שיש לבערה. נהפוך הוא: רבים מהדוברים הכירו בעובדה כי בשווקים רבים מבנה מונופוליסטי הנו בלתי נמנע. בשל גודלו של המשק, בשווקים רבים לא יכול היה השוק המקומי לתמוך ביותר ממפעל רווחי אחד. בנוסף, חלק נכבד מהמונופולים נוצרו תחת חסות שלטונית, שמטרתה עידוד בניית הארץ. כך, למשל, במספר שווקים, דוגמת שוק הנייר, התנו בעלי האמצעים את השקעתם בבניית מפעלים עתירי הון בקבלת זכות בלעדיות למשך מספר שנים, על מנת להבטיח את החזר הוצאותיהם. פעמים רבות נענתה הממשלה לתנאיהם, בשל הצורך לפתח משק עם טכנולוגיה חדישה והשקעות הון גדולות. בהתאם לכך, הוראות החוק הראשון המסדירות את פעולתו של מונופולין לא היו עבירות פליליות כי אם איפשרו פיקוח ישיר של שר המסחר והתעשיה על פעולות המונופולין במידה ומתקיימים התנאים המנויים בחוק. הלכה למעשה, היוו הוראות הפיקוח על מונופולין בחוק הראשון כלי ריק. אחת הסיבות נובעת מן העובדה כי החוק לא כלל הגדרה ברורה ומתוחמת של מונופולין. מונופולין הוגדר בחוק הראשון כהספקה של מוצר או של שירות בשיעור העולה על השיעור שיקבע שר המסחר והתעשיה. דהיינו- המחוקק אימץ הגדרה מבנית-טכנית למונופולין אשר נסמכת על נתח שוק כאינדיקציה לכח שוק. מהו נתח השוק המקים מונופולין- סתם המחוקק ולא פירש. העובדה כי החוק הראשון נמנע מלקבוע קריטריונים ברורים לקיומו של מונופול והותיר את שיקול הדעת המוחלט בידי שר המסחר והתעשיה יצרה אי ודאות בדבר כפיפות חברות להוראות הפיקוח שבחוק. אי בהירות זו עלולה היתה לגרום לגופים עסקיים לנהוג בדרך אחרת 37 מזו אשר בה היו נוהגים אילו רוחב תחולתו ומשמעותו המעשית של החוק היו ידועות להם. אולם בפועל לא היתה לכך כל נפקות שכן, כפי שיפורט להלן, לא נעשה כמעט כל שימוש בהוראות הפיקוח על ידי רשויות האכיפה. הוראות הפיקוח על מונופולין, אשר היום מהוות כלי רב עוצמה בידי הממונה ובית הדין להגבלים עסקיים להגביל יצירת חסמים מלאכותיים לתחרות על ידי שימוש בכח מונופוליסטי, היוו למעשה אות מתה עד לשנות התשעים. הצו הראשון המכריז על קיומו של מונופולין הוצא ב- 18 בספטמבר 1962 והכריז על מונופול בענף הקמח. אולם היה זה צו חריג ביותר אשר הוצא לאחר ביקורת של מבקר המדינה על אי הפעלת הפיקוח על המונופולים. רק בשנת 1969, עשר שנים לאחר יציאת החוק, הוציא שר התעשייה והמסחר לראשונה "צו שיעורים" בו קבע כי השיעור הנדרש לשם הכרזה על מונופולין הוא 50%. בצו ציין השר 108 שווקים בהם מתקיימים התנאים להכרזה על מונופול, מתוכם 98 שווקים להספקת מוצרים ו 10 שווקים 38 למתן שירותים. בשנת 1972 הורחבה הרשימה ל 112 שווקים. למעשה הרשימה כללה רק שווקים בעלי ריכוזיות בולטת של יותר מ 60% בידי חברה אחת. הגדרת המונופולין היוותה למעשה רק שלב ביניים, לקראת הפיקוח על פעולות המונופולין. בעצם הוצאת צו המתייחס לשוק מסוים יש משום איתות של השר כי הוא מודע לקיומו של מונופולין בשוק מסוים וכי 39 הוא עשוי להחיל עליו את הוראות הפיקוח. לפיכך, ליבו של פרק המונופולין מצוי בהוראה זו. מדברי הכנסת עולה, כי אין פסול בעוצמה מונופוליסטית כשלעצמה, אלא בניצולה. אולם לשון החוק היתה רחבה דייה לאפשר פיקוח ללא ניצול. סעיף 31 לחוק הראשון קבע כי: "ראה הממונה שקיים מונופולין לגבי הספקת מצרך פלוני או שירות פלוני, וכי אלמלא המונופולין היתה רמת המחירים של אותו מצרך או שרות נמוכה מן הקיימת, או שהאיכות, דרכי הייצור או השיווק של אותו מוצר או שרות היו שפירים יותר, או שהכמות המסופקת...היתה גדולה יותר, רשאי הוא באישור המועצה להציע לשר המסחר והתעשיה 37 להפנות לספרות על השפעת אי ודאות. SHAVELL 38,Kestenbaum בעמ' Shefer, 430 Jaffe, Antitrust Bulletin,,934 הממונה הראשון טען כי קביעת שיעור מונופולין לא כוון כצעד ראשון בהליכים החוקיים אלא כוונתו היתה לשמש אזהרה לחברות כי כל עלייה במחיר צריכה להיות מתואמת עם הרשויות המתאימות.

11 -11 - לקבוע, בצו, הוראות בדבר מחירים מקסימליים, איכות, דרכי ייצור או הספקה... והשר רשאי לצוות כאמור." למעשה, לשון החוק הינה רחבה דייה להחיל פיקוח ישיר כמעט על כל פעולותיו העיסקיות של המונופול, בלא כפיפות לתנאי כי המונופולין ניצל מעמדו לרעה. ההשוואה לשוק תחרותי ("אלמלא המונופולין...") מכלילה את מרבית ההתנהגויות העיסקיות של המונופולין תחת מוטת הוראות הפיקוח של החוק. שכן מונופולין, מעצם הגדרתו, יעלה את המחירים מעל למחיר התחרותי ויקטין את הכמויות הנמכרות מתחת לאלו אשר היו נמכרות במשק תחרותי. למרות רוחבן של הוראות הפיקוח על מונופולין, הצו הראשון למניעת ניצול מונופוליסטי הוצא בשנת 1970 ועסק בתעשיית הבירות. חברות הבירה, שהיה להן מונופולין בשוק זה ניסו להתרחב לשוק המשקאות הקלים, תוך ניצול כוחן המונופוליסטי בשוק הבירות לשם "מינוף" המוצרים החדשים. הצו שהוצא אסר על חברות הבירות לקשור בין המוצרים בשווקים השונים או להתנות את מכירת הבירה בקידום המוצרים החדשים. אולם גם צו זה לא סימל את תחילתו של עידן הפיקוח ההגבלים על מונופולים. עברו מספר שנים עד שהוצא הצו הבא אשר הסדיר פעולתו של מונופול. מדוע, אם כן, לא הופעל כלי זה שתחולתו רחבה ביותר? כל הנראה, התשובה לכך מעוגנת בשני גורמים מעשיים. ראשית, החוק קובע הליך תלת-שלבי, מסורבל וארוך, להוצאת צו פיקוח, אשר מחייב המלצה של הממונה לשר המסחר והתעשיה, באישור המועצה, להוצאת צו פיקוח. שנית, ואולי אף חשוב מכך, שרי המסחר והתעשיה העדיפו לפקח על פעולת המונופולים תוך שימוש בכלים אחרים, פרגמטיים וגמישים יותר, דוגמת מטה המחירים של משרד המסחר והתעשיה או דרך הפיקוח הלא פורמלי שבסיסו במשא ומתן שניהלו אנשי משרד המסחר והתעשיה עם החברות הפועלות במשק על הטבות כלכליות המצויות בסמכותם. השימוש בכלי פיקוח אלו מנע, הלכה למעשה, את הכפפתו של הפיקוח לביקורתה של גוף ציבורי דוגמת המועצה, שכן הוא לא נדרש תמיד להנמקה מפורטת ולא תמיד היה גלוי לציבור. התוצאה היתה חוסר-אכיפה של הוראות הפיקוח על המונופולין שבחוק הראשון ואי יצירת מדיניות תחרות בנוגע למונופולים. רוחב יריעתו של החוק: תפסת מרובה לא תפסת כאמור, מדיניות הממונה והמועצה בנוגע להסדרים כובלים שהובאו לפניהם ואשר נתמכו על ידי נציגי הממשלה שימשה הד וראי למדיניות המקרו-כלכלית של הממשלה. אולם במקביל נדרשו הממונה וכן בתי המשפט הרגילים, אשר בפניהם הובאו תביעות נזיקיות שנסמכו על החוק, לפרש את החוק ולקבוע את כללי התחרות לגבי הסדרים בין צדדים פרטיים אשר בהם לא היה למשרד המסחר והתעשיה או לכל גוף ממשלתי אחר ענין ישיר. כפי שיפורט בפרק זה להלן, גם בעניינים אלה לא נוצרה מדיניות קוהרנטית, המושתת על אדנים כלכליים, אשר עשויה היתה לשמש בסיס איתן למדיניות תחרות בישראל. ליבה של הבעיה מצויה בהגדרת ההסדר הכובל בחוק הראשון, אשר לקתה בשני פגמים עיקריים. מחד, היא הייתה מצומצמת מדי, וכללה רשימה סגורה של שישה מקרים הנחזים כ"הסדר כובל".מאידך, וחשוב יותר לענייננו, ההגדרה היתה רחבה מדי, וכמעט כל הסכם בין גופים עסקיים נלכד בתוכה. בהעדר הסדרי פטור, החוק חל גם על הסדרים שאינם טומנים בחובם סכנה לתחרות. כוונת המחוקק היתה כי יש להכפיף את ההסדרים הכובלים לבדיקה וביקורת תחת מבחן של טובת הציבור. לשם כך, קבע המחוקק קריטריון רחב ביותר של רישום, על מנת למנוע מצב לפיו הסדרים אנטי- תחרותיים יחמקו מגדרי החוק. כדי ליצור תמריץ חזק לרישום, נקבעו סנקציות פליליות במקרה של פעולה בהתאם להסדר כובל שלא נרשם. אולם המחוקק הישראלי לא לקח בחשבון ששילוב זה עלול ליצור מערכת לא יעילה. מוטת כנפיו הרחבה של החוק, אשר לא הבדיל בין הסכם בין מצחצחי נעליים 40 ובין הסכם בין אילי הון - גרמה, הלכה למעשה, לביטול פרגמטי של חלק מהוראותיו, שכן תחולתו הרחבה הביאה להתעלמות מהוראותיו ממי שלכאורה כפוף לו, בהסכמה שבשתיקה מצד הרשויות. מ' שפר, "חוק ההגבלים העסקיים", רבעון לכלכלה טו (תשכ"ט)

12 -12 - אולם מדיניות הממונה שלא להגיש תביעה נגד צדדים להסדר כובל אשר אינו משפיע ממשית על התחרות בשוק איננה מחייבת את התובע הנזיקי, אשר החוק מעניק לו זכות תביעה פרטית. פגם זה הוא שהוביל את 41 בית המשפט העליון בפרשת שמעוני נגד אולמי לחיים לצמצם את תחולת סעיף 2 לחוק הקודם עד לכדי ריקונו מתוכן. מה היה בפסק-דין לחיים? המסכת העובדתית פשוטה למדי. בעל אולם חתונות התקשר עם צלמת בהסכם לפיו התחייב בעל האולם למנוע מלקוחותיו מלהשתמש בשירותיהם של צלמים אחרים. בתמורה, התחייבה הצלמת לשמור על תעריף מוסכם לתמונותיה וכן להתחלק עם בעל האולם בחלק מרווחיה. למעשה, יש כאן הסכם לקשירה, תאום מחירים וחלוקת רווחים אשר מילא, על פניו, את כל יסודות סעיף 2 לחוק. עם זאת, ברור היה כי להסכם לא היתה השפעה משמעותית על התחרות החופשית בשני הענפים. משפרצו סכסוכים בין הצלמת לבין בעל האולם ביטל האחרון את ההסכם ופנה לבית המשפט המחוזי בבקשה כי יתן סעד הצהרתי כי מדובר בהסדר כובל שלא הובא לאישור המועצה ולכן דינו להתבטל. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשתו, אך בית המשפט העליון הפך את ההחלטה בקובעו כי אין ההסכם מהווה הסדר כובל הנדרש לרישום. כיום היה בית משפט מגיע, ככל הנראה, למסקנה זהה אף כי בניתוח שונה לחלוטין. מקום בו בעל האולם אינו בעל כח שוק בשוק אולמות החתונה, ההסכם אינו פוגע משמעותית בתחרות שכן זוגות נישאים יכולים להעדיף על פניו אולם אחר אם הצלם או מחיר התמונות לא יהא לטעמם. למעשה, לבעל האולם אין כלל תמריץ להיכנס לעיסקה כזו אלא אם כן איכות הצילומים טובה ומחירם תחרותי. שאם לא כן הוא עלול לאבד לקוחות המעוניינים לשכור את האולם אבל אינם רוצים בעסקת החבילה. אולם החוק הראשון לא הסמיך את בית המשפט לנתח את השפעת ההסכם על התחרות. בהתאם ללשונו, די בקיומה של כבילה כהגדרתה בחוק כדי שיסודות הסעיף יתקיימו. בית המשפט העליון מצא עצמו עומד בפני דילמה קשה, שכן מדובר היה ללא ספק בניצול ציני של הוראת חוק, שאיננה נאכפת בפועל, במטרה להתחמק מביצוע הסכם. השילוב בין ניסוחן הגרוע של הוראות החוק, אי החלתו בפועל, הוראותיו הדרקוניות והסכנה לפגיעה בחופש החוזים על סמך הוראות אלו הוא אשר הניע את דעת הרוב לפסוק כי אין המדובר בהסדר כובל, 42 תוך שהוא קובע הלכות העומדות בסתירה לרוח החוק וללשונו המפורשת. למעשה, הוביל רוחב תחולתו של סעיף 2 לחוק הראשון את בית המשפט העליון לבצע "פרשנות מטרה" אשר מבקשת להצדיק תוצאה סופית תוך שימוש בלוליינות משפטית שאין בה ולא כלום עם לשון החוק ומטרתו. כיצד, אם כן, עיגן בית המשפט העליון את קביעתו כי ההסכם אשר מגביל את הצלמת לגביית מחיר מסוים עבור תמונותיה איננו מהווה הסדר כובל? אליבא דבית המשפט, העדר הכבילה נובעת מהעובדה שבעל המקרקעין הינו בן חורין שלא ליתן את הזיכיון כלל ואם הוא נותנו בכפוף לתנאים אין הוא נוטל דבר ממקבל הזיכיון שהיה בידיו של הלה קודם לכן. אין הוא מגביל את חופש העיסוק של בעל הזיכיון אלא מעניק לו זכות חדשה. ניתוח זה הינו מוטעה שכן הוא מתמקד על זכויות הצדדים להסדר ולא על ההגבלות שמטיל ההסכם על צדדים שלישיים. גם אם נכון לומר כי חופש העיסוק של מקבל הזיכיון לא נפגע, הרי נפגע חופש ההתקשרות של צדדים שלישיים- שוכרי האולם או צלמים נוספים המעוניינים לעבוד באולם. כך גם בעניין הצדקת הכבילה לפיה מוגבל בעל האולם בכך שאינו רשאי להשכיר את האולם ללקוח השוכר גם את שרותי הצילום. בית המשפט העליון מצדיק כבילה זו בכך שבעל אולם רשאי למנוע כניסת זרים אליו. אולם כאן הולכת הכבילה צעד אחד נוסף ומגבילה את זכות הבחירה עצמה של בעל האולם- 43 דהיינו ההסכם מגביל את יכולתו של בעל האולם לבחור בעתיד איזה צלם יורשה להיכנס לחצריו שמעוני נגד אולמי לחיים (מראה מקום) ראוי לציין כי מקרה זה יכולה היה למצוא את פתרונו באופן שונה, אם היו מאמצים את דעתו של השופט חיים כהן, שהסתפק בקביעה כי צד לחוזה אינו רשאי להתכחש לו בטענה כי מדובר בהסדר כובל. אולם טענת המניעות לא נתקבלה כהלכה בעניין שמעוני. אפשרות אחרת, אותה העלה Kestenbaum במאמרו (בעמ' 433), הייתה לקבוע כי אכן מדובר בהסדר כובל, אך להימנע מלבטלו, ותחת זאת לדרוש מהצדדים להביאו לאישור המועצה. קריב, 33.

13 -13 - בית המשפט דחה את הטענה כי יש כאן הגבלת בעל האולם בכך שאינו רשאי להעסיק צלמים למעט צלם הקבע על סמך האבחנה כי ההגבלה חייבת להיות בתחום העיסוק של מי שנכבל. כיון שבעל האולם איננו עוסק בצילום, הרי אין כבילה זו נכנסת בגדר החוק. גם קביעה זו הינה בעייתית: היא מנוגדת למטרת החוק וכן אינה מיישבת עם המסכת העובדתית לפיה בעל האולם נהנה עסקית מהכבילה בשל חלוקת הרווח לתמונות הראשונות. גם אם אינו מצלם בעצמו, הרי הצילום הופך, כתוצאה מהחוזה, להיות "חלק מעיסקו." גם כאן משתמש בית המשפט האקרובטיקה משפטית ראויה לשמה, אשר הביאה לפרשנות שאיננה מעוגנת בהוראות החוק. החלטתו המורכבת והבעייתית של בית המשפט נבעה מהרצון שלא יצא חוטא נשכר- שצד המפר חוזה לא יוכל לבטלו ולהנות מכך. אולם הפיתרון של בית המשפט אין לו ולא כלום עם חוק ההגבלים. אין בסיס בלשון החוק לפטור להסכמים הנובעים מבעלות במקרקעין או הסכמים שאינם נוגעים לתחום העיסוק של מי שנכבל. בנוסף, אפשרות למנוע כניסה למקרקעין או להתנותה בתנאים איננה בהכרח מכשירה כל כבילה נלווית. פרשנותו זו של בית המשפט העליון לחוק ההגבלים העסקיים, לו היתה מתקבלת כלשונה, היתה מוציאה מגדרו הסדרים כובלים רבי שהשפעתם על התחרות רבה. בפועל, תוקן החוק והוסף "פטור שמעוני" אשר הוציא מגדר החוק הסדר בלעדיות בין רוכש זכות במקרקעין לבין נותן זכות זו. ניתן לסכם ולומר, כי רוחבו של החוק הראשון עמד דווקא לרועץ באכיפתו, בבחינת "תפסת מרובה לא תפסת". במאמר מוסגר נציין כי המחוקק טרם למד את הלקח מההיסטוריה של החוק. גם כיום רוחב יריעתו של החוק, בשילוב עם הנפקויות העונשיות החמורות של עבירה על הוראותיו, גורמים לחוסר ודאות רבה ומביאים לכתיבת פסקי דין אשר גם אם תוצאתם נכונה, הרי התשתית התאורטית והדוקטרינרית להשגתה 44 הינה בעייתית ולעתים אף שגויה. 44 כך, למשל, הוא פסק דינו של בית המשפט העליון בענין א.מ. חניונים מהעת האחרונה.