[ ] w

Transcription

1 كلية الحقوق قسم القانون العام القيود التى ترد على حرية القاضى فى التعبير وا بداء الرا ى المخالف " دراسة تطبيقية فى القضاء الدستورى " رسالة للحصول على درجة الدكتوراه فى القانون مقدمة من الباحث / طارق محمد عبدالقادر عبداالله لجنة المناقشة والحكم على الرسالة : الا ستاذ الدكتور / يحي عبد العزيز الجمل ا ستاذ القانون العام بكلية الحقوق جامعة القاهرة الا ستاذ الدكتور / جابر جاد نصار ا ستاذ القانون العام بكلية الحقوق جامعة القاهرة الا ستاذ المستشار الدكتور/ محمد ماهر ا بو العينين ناي ب ري يس مجلس الدولة مشرفا وري يسا عضوا عضوا ٢٠١٢-١٤٣٣

2 [ ] w

3

4 طارق محمد عبدالقادر عبداالله القيود التى ترد على حرية القاضى فى التعبير وا بداء الرا ى دكتوراه المخالف دراسة تطبيقية فى القضاء الدستورى الا ستاذ الدكتور / يحي عبد العزيز الجمل ا ستاذ القانون العام بكلية الحقوق جامعة القاهرة الا ستاذ الدكتور / جابر جاد نصار ا ستاذ القانون العام بكلية الحقوق جامعة القاهرة الا ستاذ المستشار الدكتور/ محمد ماهر ا بو العينين ناي ب ري يس مجلس الدولة مشرفا وري يسا عضوا عضوا تاريخ البحث: / / ٢٠٠ الدراسات العليا ختم الا جازة: بتاريخ / / ٢٠٠ موافقة مجلس الكلية ا جيز الرسالة: موافقة مجلس الجامعة

5 ا لى ا متى الا سلامية والعربية وبلدى مصر ا لى والدى ووالدتى ا لى شريكة حياتى ا لى ا بناي ى ا لى ا ساتذتى ا لى قضاي نا المصرى الشامخ ا لى المدافعين عن حقوق المواطنين وحرياتهم حبا وا نتماء سبب وجودى فى الحياة عرفانا بفضلهما ومعاونتهما لى تقديرا لتشجيعها واعترافا بالعطاء نور حياتى ومشاعل الضياء ا عترافا بفضلهم الذى ترتفع قامته ا لى عنان السماء ا ملا فى المزايد ا هدى هذا العمل راضيا من االله المثوبة والرضاء

6 ا شكر االله العظيم الذى فى شكره فوز الشاكرين وفى ذكره شرف الذاكرين واقتداء بنبى العالمين وبقوله صلوات ربى وسلامه عليه " ومن ا وتى معروفا فليذكره فمن ذكره فقد شكره ومن كتمه فقد كفره". يشرفنى ا ن ا تقدم بكل معانى الشكر والتقدير والعرفان بالجميل ا لى ا ستاذى العظيم فى شا نه الكريم فى خلقه المعطاء فى علمه الصادق فى نصحه الا مين فى ا رشاده والعالم فى فكره الذى لم لم يبخل علي به يوما ولم يضن علي بعلمه ووقته وجهده رغم كثرة المسي وليات الملقاة على عاتقه وضيق وقته العالم الجليل الا ستاذ الدكتور/ ا ستاذ القانون العام بكلية الحقوق جامعة القاهرة الذى تولى مهمة الا شراف على هذه الرسالة وقدم لى العون والمساعدة فيها منذ كانت محض فكرة تدور فى الا ذهان حتى ا كتملت فى شكلها الحالى والذى كان خلالها معلما وموجها خبيرا كما هو حاله داي ما فله منى كل الشكر والتقدير داعيا االله عز وجل ا ن يديم عليه الصحة والعافية وا ن يرزقه االله العمر المديد وا ن ينفع به طالبى العلم دوما. كما لا يسعنى فى هذا المقام ا لا ا ن اتقدم بخالص شكرى وامتنانى ا لى من كان لفقهه الا ثر البالغ والاستفادة العظيمة وتفضله الكريم بقبول الاشتراك فى لجنة المناقشة والحكم على هذه الرسالة. ا لى الا ستاذ الجليل / ا ستاذ القانون العام بكلية الحقوق جامعة القاهرة. وا توجه بخالص شكرى وتقديرى البالغ ا لى من تفضل علي بواسع كرمه فقبل مشكورا الاشتراك فى لجنة المناقشة والحكم على هذه الرسالة فكان مبعث سعادة وفخرا وتقديرا لعلمه الا ستاذ الدكتور / ناي ب ري يس مجلس الدولة العالم الذى يعرف قدره العلماء وصاحب الفضل الكبير على وعلى هذه الرسالة فى بدايتها عندما كانت ا فكارا ا حاول صياغتها فى خطة ينتظمها موضوع وعنوان وفى ختامها بعضويته فى لجنة المناقشة.

7 تنهض الدولة بحماية الحقوق والحريات عن طريق ا صدار القانون الذى يحقق هذه الحماية ويكفلها من خلال السلطة القضاي ية فا رادة القانون فى حماية الحقوق والحريات لا تنتج ا ثارها بطريقة فعالة ا لا ا ذا كفلها القضاء بحسبان ا ن التدخل القضاي ى هو الذى يضمن فاعلية نصوص القانون فالسلطة القضاي ية باستقلالها وحيادها ا كثر قدرة من غيرها فى التعبير عن المعانى الحقيقية للقانون ا ذ تظل نصوص القانون صامتة جامدة حتى يتدخل القاضى لتقرير المعانى الصحيحة التى ا راد القانون التعبير عنها ويتم ذلك عن طريق الحكم ا و الرا ى القضاي ى. ويستوجب ذلك توكيد استقلال السلطة القضاي ية وضمان حيادها حتى لا تهاب ا حدا ولا تتوانى فى ا طار حصانتها عن محاسبة السلطات حتى فى ا دق مهامها خطرا فذلك وحده الطريق ا لى موازنة السلطتين التشريعية والتنفيذية بالسلطة القضاي ية التى يكون لا عضاي ها حق تكوين تنظيماتهم با رادتهم فى نطاق حرية الاجتماع والتعبير عن الا راء وبما يقيم للديمقراطية ا سسها ويكفل لها بيي تها التى تدار العدالة فى ضوي ها ا دارة فعالة فلا ترتد السلطة القضاي ية على ا عقابها بقوة السلطة التنفيذية ولا بانحراف السلطة التشريعية ولا تحيد عن الحق سبيلا وا نما تكون كلمتها هى الحق يقينا ويكون كل اعتداء على استقلال القضاء والقضاة من قبل السلطات الحاكمة هو سبيل للاعتداء على حقوق الا فراد وحرياتهم وكل اعتداء على حقوق الا فراد وحرياتهم لابد ا ن يسبقه نيل من استقلال القضاء وهو ا مر ليس بمستغرب ا ذ ا ن القضاء هو البناء المو سسى الصلب الذى يقف فى مواجهة السلطة التنفيذية بكل جبروتها وقوتها لحماية حقوق الا نسان وحرية الا فراد واستخلاص حقوقهم. استقلال القضاء من وجهة النظر الدولية والعربية والا سلامية. ا.د/ محمد نور شحاته دار النهضة العربية سنة ١٩٨٧ ص ٥-١-

8 وا ذا كانت الحقوق والحريات العامة هى الغاية التى يسعى ا ليها الا نسان والتى استهدفت الثورات والفلسفات والنظريات التى سادت منذ عصر النهضة تحقيقها وهى التى من ا جلها كان المذهب الفردى مدعوما بالمذهب الطبيعى وبالعقد الاجتماعى وكانت الشرعية حامية وحارسة لها وسيادة الا مة صونا لها من تحكم الفرد حتى لا يحيف عنها ا و يفتي ت عليها. وا ذا كانت سيادة القانون هى المبتغى ليو كد علوه على كل سلطة وفرض كلمته عليها فلا تنصاع لا هواي ها ولا تستعبدها طموحاتها وا نما يكبح جماحها خضوعها للقانون وامتثالها لا وامره ونواهيه وتعزيزها لحقوق الا فراد وحرياتهم. وا ذا كان العدل قيمة مثلى قاتل من ا جلها الكثيرون وحرص على حمل لواي ها شهداء ا منوا بالحق وجاهدوا لا علاء كلمته وا راقوا دماءهم توطيدا لمكانته فكان االله تعالى بهم حفيا فا عانهم على تحقيقه وا نار بضوء الحق الطريق لا جيال تبعتهم ومهد لخطاهم استقامتها وا قام لفريضة العدل رواسيها حتى لا تزل ا قدامهم. وا ذا كان القاضى هو وسيلة السلطة القضاي ية فى التعبير عن را يها فى الا نزعة التى تطرح عليها والمنوط به تطبيق القانون واحترام سيادته وتحقيق العدل بين الناس وحماية حقوقهم وحرياتهم والمشروعية القانونية من خلال حفاظه على الشرعية الدستورية فا ن الا مر يستوجب من المشرع كفالة حرية القضاة فى التعبير عن ا راي هم فى مباشرتهم لوظاي فهم القضاي ية بمنحهم الحصانات اللازمة لمباشرة عملهم كعدم خضوعهم للعزل وعدم التدخل فى شي ونهم با بعادهم عن المو ثرات التى تو ثر فى حريتهم فى ا بداء الرا ى حتى يكونوا بما من من التدخل فى عملهم وهو ما حرص على تا كيده الدستور المصرى الصادر عام ١٩٧١ بنصه فى المادة (١٦٥) على ا ن " السلطة القضاي ية مستقلة وتتولاها المحاكم على استقلال القضاء : د. محمد كامل عبيد- طبعة نادى القضاة سنة ١٩٩١ ص - ٢٧. -٢-

9 اختلاف ا نواعها ودرجاتها وتصدر ا حكامها وفق القانون وفى المادة (١٦٦) منه على ا ن " القضاة مستقلون لا سلطان عليهم فى قضاي هم لغير القانون ولا يجوز لا ية سلطة التدخل فى القضايا ا و فى شي ون العدالة" وهو ما يستتبع وفقا لما جرى عليه قضاء المحكمة الدستورية العليا ا ن يكون تقدير كل قاض لوقاي ع النزاع وفهمه لحكم القانون بشا نها متحررا من كل قيد ا و تا ثير ا و ا غواء ا و وعيد ا و تدخل ا و ضغوط ا يا كان نوعها ا و مداها ا و مصدرها وكان ما يعزز هذه الضمانة ويو كدها استقلال السلطة القضاي ية عن السلطتين التشريعية والتنفيذية وا ن تنبسط ولايتها على كل مسا لة من طبيعة قضاي ية. فالقضاة نخبة من رجال الا مة جبلت نفوسهم على احترام القانون وانغرس فى قلوبهم حب العدل وهم بطبيعة وظيفتهم يو منون بمبدا المشروعية وسيادة القانون ويعملون فى صمت لا رساء مبادي العدالة ملتزمين فى سلوكهم قيما ومثلا وتقاليد يتوارثونها يسيرون على دربها حفاظا على قدسية محراب العدالة ووقاره ومهابته. والقضاة فى ذلك ملتزمون فى عملهم القضاي ى بمنهجية علمية تساعدهم فى الوصول ا لى الحكم الصاي ب ا ذ يمارس القاضى فيما يعرض عليه من ا قضية نشاطا فكريا يستدل به على حكم القانون وهذا النشاط ذو طبيعة علمية منطقية تكفل ا قناع الخصوم وجمهور الناس بعدالة ا حكامه فالقضاء علم له منهجيته وا دواته التى يلتزم بها القاضى للوصول. ا لى الحقيقة وتتجلى ا همية هذه الدراسة وقيمتها فى وضع الحدود الفاصلة لحرية القاضى فى التعبير عن را يه القضاي ى فى الحكم بما يعتقده عدلا وصوابا بغية تحقيق العدل المنشود لحماية حقوق وحريات الا فراد مستخدما فى ذلك منطقه ومنهجه القضاي ى راجع حكم المحكمة الدستورية العليا فى القضية رقم ٢٦ لسنة ٢٧ ق "دستورية" جلسة ٢٠٠٨/١/١٣ مجموعة ج ١٢ ص ٨٠٩-٣-

10 بين قيود تفرضها الوظيفة القضاي ية تنبع من طبيعتها ونسيجها فلا تعارض هذه الحرية ولا تنتقص منها بل تنظمها وتدعمها وبين قيود ا خرى مقحمة عليها تنتقص من حرية القاضى فى التعبير لما تنطوى عليه من عدوان من ا حدى السلطتين التنفيذية ا و التشريعية على ا عماله ا خلالا بمبدا الفصل بين السلطات. ولا مراء فى ا ن البحث عن الحدود الفاصلة بين حرية القاضى فى التعبير القضاي ى والقيود المقبولة التى ترد عليها من خلال ا يجاد ا سس عامة لهذه القيود تتمحور حولها سواء استمدت من التطور التاريخى لوظيفة القضاء ا و من النصوص الدستورية ا و التشريعية التى تمثل الا ساس الدستورى والقانونى لها تنهض على غاية وظيفية تحققها تتمثل فى كفالة حيدة القاضى واستقلاله وضمان نزاهته وغيريته وهو ا مر ضرورى تفرضه الدراسة المطروحة لبيان هذه الحدود والتخوم الفاصلة بين "القيود" المو كدة لحرية التعبير القضاي ية والمنظمة لها وبين العدوان على هذه الحرية تقويضا لها. وفى هذا السياق يناقش هذا البحث التعبير عن ا رادة القاضى فى مجال العمل القضاي ى ويتناول حدود حرية التعبير التى يتمتع بها القضاة فى هذا المجال والتى نبادر ا لى القول با نها ليست حرية مطلقة بل مقيدة بالقيود التى تقتضيها طبيعة الوظيفة القضاي ية فضلا عن القيود الا خرى المرتبطة بطبيعة الا نزعة التقيد لغة: يعني المنع وهو مصدر قيد بتشديد الياء يقيد وفعل المطاوعة منه تقيد. يقال: قيد الشيء ا ي منعه من التصرف. وهي الحمر الوحشية ويقال: كتاب مقيد ا ي مشكول منعا للالتباس. وفرس قيد الا وابد ا ي ا نه لسرعته كا نه يقيد الا وابد- بلحاقها ويمنعها من الفوت-يراجع ذيب اللغة للا زهري ج ٩ ص ٢٤٦. ا ساس البلاغة ج ٢ ص ٢٨٨. لسان العرب ج ٤ ص ٣٧٤ ٣٧٦ ن القاموس المحيط ج ١ ص ٣٤٣ تاج العروس ج ٢ ص ٤٧٩ ٤٨٠. وعليه فالمراد بتقييد سلطة القاضي هنا وضع قيود عليه بحيث تمنعه من تجاوز ما حدد له ومن التصرف في غير ما عين له على ا ن بعض الفقهاء يستعمل في هذا المقام لفظ (التخصيص) بدل (التقييد) -٤- والتخصيص - عند علماء اللغة - من خصه بالشيء ا ذا ا فرده به دون غيره بحيث يمنع غيره من مشاركة فيه كما قد يطلق على التقييد - هنا - لف ظ (تحديد) وهو المنع فالحد هو الحاجز بين شيي ين بما يمنع اختلاط ا حدهما بالا خر وتحديد الشيء تمييزه عن غيره بما يمنع اختلاطه به وحد كل شيء منتهاه لا نه يمنعه عن التمادي ومنه حدود االله تعالى وهي ا حكامه التي يمنع تجاوزها ومخالفتها. راجع ا ساس البلاغة ج ١ ص ج ١ ص ٢٣١. ١٥٨. لسان العرب ج ٣ ص ١٤٠ القاموس المحي ط ج ١ ص ٢٩٦. تاج العروس

11 المطروحة ا مامهم والتى تختلف ضيقا واتساعا بحسب نوع القضاء ذلك ا ن المشرع قد يعهد للقاضى بدور محدود فى تطبيق الا ثر الذى ينص عليه القانون على واقعات الدعوى دون ا ن يترك له ا ى قدر من الاختيار ا ذا توافرت فى هذه الواقعات الا وصاف التى حددها المشرع تحديدا مجردا فى القانون ففى هذه الحالات تكون سلطة القاضى مقيدة ولا يكون هناك مجال لمراعاة ا ية اعتبارات من طبيعة عملية ا و واقعية تتعلق بطبيعة النزاع. ولعلها من المرات النادرة التى استخدم فيها اصطلاح "حرية التعبير لدى القاضى " لبيان دوره وا رادته فى ا صدار الحكم من خلال ما يتمتع به من حيدة واستقلال وما يكون لحكمه من ا لزام وحجية فهى محاولة لبناء نظرية للقيود التى تعمل على تقيد عمل القاضى بوضع الحدود الفاصلة بين ما يتطلبه هذا العمل من ضوابط وقيود وبين الافتي ات على هذه الحرية والمساس بها. وا ذا كانت حرية التعبير المقصودة فى البحث الماثل تنصرف فى الا ساس ا لى حرية التعبير القضاي ية ا و المهنية غير ا ن ذلك لا يمنعنا من التعرض با يجاز لحرية القضاة فى التعبير عن ا راي هم خارج نطاق عملهم القضاي ى شا نهم شا ن كافة المواطنين- لبيان ما ا ذا كان القاضى بوصفه ا نسانا يتمتع بهذه الحرية بنفس القدر المقرر للمواطن العادى ا م ترد عليها القيود المصاحبة لمباشرة الوظيفة القضاي ية. لا ينبغى با ى حال من الا حوال الخلط بين تعريف الوظيفة القضاي ية وتعريف العمل القضاي ى فالعمل القضاي ى ا داة لا داء الوظيفة القضاي ية والوظيفة القضاي ية هى دور هذه الا داة ومهمتها. وهناك فارق بين تعريف الا داة وتعريف وظيفتها فالعمل القضاي ى شا نه شا ن القرار الا دارى ا و العقد ا و ا ى عمل قانونى ا خر ينبغى ا ن يشمل تعريفه القانونى كافة ا ركانه الموضوعية والشكلية المكونة لنموذجه القانو نى. ولا يكفى فى هذا الصدد ركن دون ا خر. كما لا ينبغى ا قحام ا ى عنصر ا جنبى عن هذا النمو ذج.اما تعريف الوظيفة القضاي ية فيكون ببيان الدور الذى يقتضى هذا العمل ويستدعيه. وهذا الدور هو الا ساس المنطقى لتمييز ا داته. وبعبارة ا خرى هو الا ساس المنطقى لاختلاف ا ركان العمل القضاي ى عن ا ركان غيره من الا عمال. كما ا نه الا ساس لما يرتبه القانون على هذا العمل من ا ثار قانونية. وهكذا يمثل تعريف الوظيفة القضاي ية ا ساسا منطقيا للبناء الفنى للعمل القضاي ى من حيث ا ركانه وا ثار ه. وهذا المقصود من بيان طبيعته الوظيفية راجع د/ وجدى راغب نظرية العمل القضاي ى فى قانون المرافعات طبعة ١٩٧٢ ص. ٨٤-٥-

12 وهو ما يقتضى التعرض ابتداء لحرية القاضى فى التعبير عن را يه - خارج عمله القضاي ى - نطاق باعتباره ا نسانا شا نه شا ن البشر جميعا يتمتع بحرياتهم وحقوقهم التى كفلتها المواثيق الدولية والدساتير والقوانين ولكن فى حدود ما يو يد وظيفته القضاي ية ويقيمه على ولايته القضاي ية التى هى من ا خطر الولايات وا عظمها شا نا فى حياة الا مم والشعوب فا ذا ما انتقصت الحريات العامة للقاضى ا و عصف بها فا نها تو ثر سلبا على مباشرته لحريته فى التعبير القضاي ى لما بين الحريتين من علاقة عضوية وتناسب طردى فكلما زادت حرية القاضى العامة وعمدت الدولة على احترامها كلما زادت حريته فى مباشرته لعمله وكان قادرا على حماية حقوق الا فراد وحرياتهم وهو الا مر الذى سيحاول البحث استجلاءه وبيان معالمه مع تطبيق ذلك كله على القضاء الدستورى كلما كان التطبيق لازما. التا كيد على العلاقة العضوية بين حرية القاضى فى التعبير عن را يه خارج نطاق عمله القضاي ى وا ثناء مباشرته لهذا العمل فى ضوء ما هو مقرر من ا ن حرية الرا ى و التعبير عنه تعتبر فى جميع ا نحاء العالم من الحريات الا ساسية. ومعظم الدساتير تكرس هذه الحرية باعتبارها من الضمانات الا ساسية بشكل صريح لجميع المواطنين عامة ولايتضمن ا ى دستور من الدساتير ا نكار لحق القضاة فى التمتع بهذه الحرية بعبارات مطلقة ا و محددة ا لا ا نها فى حالة القضاة تنشا القيود المصاحبة لهذه الحرية من طبيعة وظاي فهم ومركز منصبهم وجلاله وشرفه والتى تختلف بحكم التقاليد والمواقف الاجتماعية والثقافية والتنظيم السياسى فى ا طار ما تكفله المواثيق الدولية للقضاة من ضمانات تكفل لهم حرية التعبير عن ا راي هم كغيرهم من المواطنين (٢). راجع فى حرية التعبير لدى القضاة باعتبارها من الحقوق الطبيعية لهم : د/ جمال العطيفى -ا راء فى الشرعية وفى الحرية الهيي ة المصرية العامة للكتاب - ص ٥٨٠ وما بعدها. يراجع فى ذلك تشريعات السلطة القضاي ية المستشار يحى الرفاعى الطبعة الثانية ص ٥٧-٦- (٢)

13 -٧- تت بع حرية التعبير لدى القاضى من خلال مباشرته للوظيفة القضاي ية بما يتطلبه ذلك من حيدة وتجرد باعتبارهما شرطا ا وليا مفترضا لممارسة الوظيفة القضاي ية ا ذ يعتبر تجرد القاضى ا ساسا جوهريا لممارسة وظيفته القضاي ية فى دولة القانون ويعد محور مشروعية سلطة القاضى فى الحكم وعنصرا من العناصر الضرورية لتوفر المحاكمة المنصفة ا و العادلة للمتقاضى ومن هذا المنطلق تناولت هذه الدراسة القاضى باعتبارهما يمثلان ضمانة مهمة القيود المرتبطة بالحيدة والتجرد فى شخص وعمل للقاضى فى كل ما يتخذه من قرارات وما يصدره من ا حكام فى شا ن الدعاوى التى ينظرها فيطبق القانون دون ا ن يترك الانطباع لدى الغير بتا ثره با ى مو ثر خارجى وبخاصة المو ثرات السياسية ا و بوجود تصور ا و عقيدة سابقة على الحكم ولذا يتدخل المشرع با بعاده عن المواقف التى تعرضه لخطر التحكم وعدم الحياد بفرض قيود عليه تشكل فى حقيقتها " قيودا وقاي ية ستعمد الدراسة ا لى بيانها. تناول حرية القاضى فى التعبير عن ا رادته من خلال الا حكام القضاي ية وهو ا مر لم يحظ بالدراسة والبحث الكافى ا ذ انصبت معظم الدراسات على بيان الا طار الخارجى لعمل القاضى وما يستوجبه ذلك من ضرورة توافر ضمانات الاستقلال والحيدة فى العمل القضاي ى وذلك من جانب وصفى دون الخوض فى هذه الا مور تا ثير وظيفيا على عمل القاضى من خلال مراحل التفكير والتقدير التى يمارسها والتى تبدا بقرار المحكمة " بحجز القضية للحكم " ا و ما يطلق عليه " الحكم بعد المداولة وهنا نجد نظامين: الا ول نظام سرية المداولة وفيه تدخل القضية فى حوزة القضاة وتمر بمرحلة بالغة الا همية والخطورة بوصفها الترجمة النهاي ية لجميع المراحل الا جراي ية والموضوعية التى مر بها النزاع هذه المرحلة التى يحتجب فيها القضاة عن الا نظار فى حوار مع ا نفسهم وتفكير دو وب لينطقوا فى ا مرها با جماع الا راء ا و با غلبية غير معلومة بعد جهد وكد وعناء ا ما النظام الا خر فهو نظام علنية المداولة ا و تعدد الا راء بما يسمح للقاضى المعارض با بداء

14 را يه المخالف لرا ى الا غلبية التى تصدر الحكم وفى جميع الا حوال ينبغى ا ن يتحقق للقضاء ورجالا -نظاما - كل مقومات وضمانات الاستقلال والحيدة تقديرا لسمو رسالته واعترافا بمدى ا ثرها فى تكوين ضمير الفرد والجماعة حتى تتا كد الثقة لدى المتقاضين وتسود الطما نينة فى نفوس المواطنين. ا براز حرية القاضى فى التعبير عن را يه القضاي ى بالنظر ا لى الدور الابداعى الذى يضطلع به فى خلق القانون وابتداع الحلول القانونية وصولا ا لى تحقيق العدالة المنشودة ذلك ا ن وظيفة القاضى الا ساسية هى الحكم بالعدل ولم يكن متصورا ا ى نقص (٢) ا ثارة مسا لة خلق القضاء للقانون لو ا ن التشريع كان كاملا لا يشوبه غير ا ن القاضى يظهر سلطان عظيما على النص التشريعى فى التعبير عن را يه القضاي ى وتظهر الدراسات المتخصصة فى هذا المجال تا ثير السلوك القضاي ى فى الوصول ا لى الحلول الناجعة التى يبتدعها القاضى فى المساي ل التى تطرح عليه (٣). وهو ما سيحاول البحث استجلاي ه والتطبيق فى ذلك جميعه على القضاء الدستورى سواء فى مجال التفسير والرقابة ا و تقييد القاضى الدستورى نفسه بقيود ذاتية تتفق ووظيفة هذا القضاء وطبيعته ودوره فى ا حداث التوازن بين السلطات فى قضاء خلاق غير مسبوق تتمثل فيه ا رادة القاضى واضحة جلية فى التعبير عن را يه القضاي ى. د/ محمد كامل عبيد استقلال القضاء طبعة نادى القضاة عام ١٩٩١ ص ١٥ انظر فى نظرية كمال التشريع د/ محمد صبرى السعدى تفسير النصوص فى القانو ن والشريعة الا سلامية رسالة سنة ١٩٧٧ ص ٣٩ وما بعدها دار النهضة العربية الطبعة الا ولى ١٩٧٩. انظر فى السلوك القضاي ى ) Science of lagal method مجموعة مقالات مترجمة لجينى ولاميير ( وانظر مقلات عديدة لهو لاء الفقهاء حول فلسفة القانون ودور القاضى مو لف باون المترجم ا لى العربية فلسفة القانون دار القلم بلبنا ن ١٩٧٣ وانظر ا يضا د.ا حمد كمال ا بو اد الدور الا نشاي ى للقضاء الا دارى بين الواقعية والشكلية للمذاهب الموضوعية فى القانو ن ) مجلة القانون والاقتصاد سنة ١٩٦٢ ص -٨- ( ٤٣٢ وانظر ا يضا د/سعيد الصادق المنهج القانونى فى الولايات المتحدة وفى جمهورية مصر العربية دار النهضة العربية سنة ١٩٧٧ د/ محمد عصفور مذاهب المحكمة الا دارية العليا فى الرقابة والتفسير والا بدا ع سنة ١٩٧٥ ٣٥٧ د/حسن محمود حسن دور القاضى الا دارى فى خلق القاعدة القانونية دراسة مقارنة بدور القاضى المدنى والجناي ى بدون تاريخ. (٢) (٣)

15 التا كيد على ا همية عدم التدخل فى عمل السلطة القضاي ية من جانب السلطتين التشريعية والتنفيذية فى عملها وتحريرها من ا ى عدوان يقع عليها ا عمالا لمبدا الفصل بين السلطات الذى يحول دون تجاوز ا ى سلطة لنصيبها فى الاختصاص المقرر لها ا و العبث به فضلا عن تحقيق الاستقلال للقاضى ذاته من خلال الضمانات التى تكفلها الدساتير والقوانين لا عضاء السلطة القضاي ية بمنحهم الحصانات اللازمة لمباشرة عملهم كعدم خضوعهم للعزل وا بعادهم عن المو ثرات التى تو ثر فى حرية القاضى فى ا بداء را يه حتى يكون بما من من التدخل فى عمله. ولاشك ا ن هذا البحث يمكننا على هذا النحو من الوقوف على بيان القيود العامة التى ترد على حرية القاضى فى التعبير...حرية القضاة جميعهم ا يا كان نوع القضاء الذى يضطلعون به والذى قد يتفاوت ضيقا واتساعا من حيث سلطات القاضى ووساي له ومن حيث القيود التى ترد عليه ووظاي فها باعتبار ا ن مباشرة القاضى لوظيفته القضاي ية هو جوهر عمله الذى يباشره فى مواجهة الخصوم من خلال طلباتهم ودفوعهم ودفاعهم ومن خلال تتبع المراحل المختلفة التى يمر بها التقاضى وحتى مرحلة حجز الدعوى للحكم وا ثناء المداولة يا تى تعبير القاضى عن را يه بقول فاصل وملزم من خلال حكم ا و قرار يصدره يسرى فى شا ن الخصوم جميعا بماله من حجية تعلو على اعتبارات النظام العام تقديسا للعدالة وتحقيقا لها وطالما ا ن لهذا العمل هذه الا همية والقيمة فا نه لابد وا ن يحاط بضمانات كاملة تكفل للقاضى حريته فى التعبير عن را يه وتصونها. وبالنظر ا لى دور القضاء الدستورى وا هميته فى حماية الدستور واحترام الشرعية الدستورية وا علاء سيادة القانون وحماية حقوق الا فراد وحرياتهم وا حداث التوازن بين السلطات تا تى ا همية اختيارنا للقيود الخاصة بحرية القاضى الدستورى فى التعبير عن را يه من خلال مباشرته للرقابة الدستورية لما يكفله هذا القضاء للقاضى الدستورى من مساحة فى التعبير تصل ا لى حد الابتكار والتجديد والا بداع بل والقضاء -٩-

16 على غير مثال سابق لا حداث التوازن بين السلطات فى دور خلاق يعظم من قيمة القيود الخاصة بهذا القضاء التى ابتكرها القضاء الدستورى كوسيلة لتحجيم هذا القضاء ليحقق وظيفة الرقابة فى ا حداث التوازن بين السلطات دون ا فراط ا و ا حجام وينقلنا هذا البحث ا لى الدور السياسى للقاضى الدستورى وحدود هذا الدور ليظل القاضى الدستورى فى نطاق الوظيفة القضاي ية ومقتضياتها. تصب جل الا بحاث والدراسات التي تتناول العمل القضاي ي حول شخص القاضي بوصفه المعبر عن ا رادة الدولة في تحقيق العدل والنطق بالحق وتدور هذه الا بحاث عادة من جانب وصفى - حول كيفية اختيارالقاضى ا و تعيينه وبيان ما يجب لاستقلاله وحيدته باعتبار ا ن هذا الاستقلال وتلك الحيدة الوسيلتان الناجعتان لضمان حرية التعبير القضاي ي وموضوعيته ولذلك نص الدستور المصري الصادر سنة ١٩٧١ شا نه شا ن باقي الدساتير والمواثيق الدولية على استقلال السلطة القضاي ية مخصصا فصله الرابع للسلطة القضاي ية فنص في المادة (١٦٥) منه على ا ن السلطة القضاي ية مستقلة وتتولاها المحاكم على اختلاف ا نواعها ودرجاتها وتصدر ا حكامها وفقا للقانون. بينما تحدثت المادة (١٦٦) عن استقلالية القضاة بقولها: "القضاة مستقلون لا سلطان عليهم لغير القانون ولا يجوز لا ي سلطة التدخل في القضايا ا و في شي ون العدالة ثم تحدثت المواد اللاحقة عن مقومات استقلالية القضاء. فنصت المادة (١٦٨) على مبدا عدم قابلية القضاة للعزل والمادة (١٦٩) على علنية الجلسات كا صل عام. ليس ا لى هذا الهدف القريب ترمى هذه الدراسة وا نما ا لى هدف ا خر بعيد يقوم على تحليل موضوعى يتعمق دور القاضي ويتتبع ا رادته ومدى حريته في التعبير عن را يه القضاي ى وهو ما يصب في بيان وظيفة القاضى ودوره المهم والحاسم في تحقيق العدل وحماية الحريات ومنهجه في التفكير والتدبر والتفسير والتا ويل وابتداع الحلول وبيان القيود التى ترد على حرية التعبير القضاي ي بحسبان ا ن العمل القضا ىي -١٠-

17 هو ولاية متعدية يباشرها القاضي بوساي له التي كفلها له القانون في شا ن غيره من ا حاد الناس طلبا للعدل والنصفة وملاذا من الجور والظلم وخروجا من شريعة الغاب التي يحكمها قانون القوة ا لى رحاب العدل التي جعلتها الشراي ع السماوية والمواثيق الدولية وسيلة لحكم البشر ولا جرم فى ا ن هذا البحث لا يقف عند الحدود الخارجية لعمل السلطة القضاي ية وا نما يتناول تفكير القاضي ومناهج هذا التفكير وا صوله الا جراي ية والموضوعية وما يرد على ذلك من قيود تضمن سلامة التفكير وحيدته وعدم تنكب القاضي للطريق السديد والقويم للحكم وهو ما ينبنى عليه علم القضاء وا بحاثه الا جراي ية والموضوعية معا ويشكل منهاجا عاما لكل فروع القضاء ولعمل القاضى حيثما كان. ولتعظيم الفاي دة من البحث كان التطبيق على القضاء الدستوري لنتبين كيف يفكر القاضي الدستوري وكيف يحكم من خلال القيود التي تنظم حركته وتتبع حدود اجتهاده وذلك لما للقضاء الدستوري من طبيعة خاصة يجمع فيها القاضي الدستوري بين القيود التي تنظم عمل القضاة جميعا وبين قيود خاصة ينفرد بها القضاء الدستوري بحكم دوره في تحقيق التوازن بين السلطات وبذلك يجمع الباحث بين المنهجين التحليلى والتطبيقى وصولا ا لى الحقاي ق العلمية فى مجال يتسم بالغموض والتفرق فى الا بحاث القانونية المختلفة الا جراي ى منها والموضوعى دون ا ن تكون لها ذاتية مستقلة ولعل ا همية هذا البحث تكمن فى جمعه لا مور لم يكتب لها المعالجة العلمية الكاملة فى صعيد واحد وتشى ملامح البحث على هذا النحو بالا سلوب العلمي الذى سيتبعه الباحث وهو بالقطع ا سلوب يقوم على منهج تحليلي وتطبيقى عميق ويعتبر خوضا في عمق القضاء الدستورى وذلك بعد ا ن بينا في عجالة المجالات التى سيتناولها البحث فى شا ن حرية التعبير لدى القاضي والقيود التي ترد على هذه الحرية فى مجال عمله القضاي ى بصفة عامة لينير هذا الا يضاح الطريق للقاري في تتبع جوانب هذا البحث وبلوغ منتهاه مع ا لقاء الضوء على جانب مهم يتعلق بحق القاضي وحريته الكاملة فى التعبير فى الشا ن العام فى المجال السياسى وحدود ذلك باعتبار ا ن -١١-

18 تمتع القاضى بهذه الحريات الا ساسية التي ينعكس بالضرورة على حريته المهنية في التعبير عن را يه القضاي ي ووصولا ا لى هذه الغاية نقسم هذا البحث ا لى بابين ري يسين فى شا ن القيود العامة التى ترد على حرية القضاة فى التعبير عن ا راي هم من خلال مباشرتهم للوظيفة القضاي ية فى شا ن القيود الخاصة بالقاضى الدستورى فى التعبير عن را يه من خلال مباشرته للرقابة الدستورية وذلك وفقا للتقسيم الا تى : وينقسم هذا الباب ا لى ثلاثة فصول هى : قيود ترد على حرية القضاة فى التعبير عن ا راي هم خارج نطاق عملهم القضاي ى. قيود ترد على حرية القضاة فى التعبير عن ا راي هم من خلال الا حكام القضاي ية. الضمانات الكافلة لحرية القضاة فى التعبير عن ا راي هم من خلال مباشرتهم للوظيفة القضاي ية. وينقسم هذا الباب ا لى ثلاثة فصول هى : الدور السياسى للقاضى الدستورى وانعكاسه على حريته فى التعبير عن را يه من خلال مباشرته للرقابة الدستورية. الضوابط والقيود الذاتية التى فرضها القاضى الدستورى فى مجال التفسيرالقضاي ى الذى يعمله عند مباشرته للرقابة الدستورية. الضوابط والقيود الذاتية التى فرضها القاضى الدستورى لوضع الرقابة الدستورية فى ا طارها القضاي ى. -١٢-

19 -١٣-

20 السلطة القضاي ية تنفرد كا صل عام بمزاولة الوظيفة القضاي ية التى تتحصل فى تطبيق القانون على المنازعات التى ترفع ا ليها سواء وقعت هذه المنازعات بين الا فراد بعضهم والبعض الا خر نتيجة لتصادم حقوقهم ا و تعارض مصالحهم ا و بين السلطات العامة والا فراد نتيجة لمزاولة الا ولى لوظيفتها واحتكاك هذا النشاط بحقوق الا فراد وحرياتهم. وتفصل السلطة القضاي ية فى هذه الخصومات با صدار ا حكام لها قوة الشي المقضى ويهدف القضاء فى مباشرة وظيفته ا لى تحقيق هدفين ا ساسين يتحصلان فى رعاية الصالح العام وصالح الا فراد على السواء ا ما الصالح العام. فيبدو فى تقويم السلطتين التنفيذية والتشريعية عن طريق ا جبارهما على احترام القانون والخضوع لسلطانه ويكون ذلك عن طريق ا لغاء كل تصرف ا و الامتناع عن تطبيقه ا ذا ثبت مخالفته لمبدا المشروعية ا ما صالح الا فراد فيتمثل فى حماية حقوق الا فراد وحرياتهم ا و التعويض عنها ا ذا مست حقا لفرد ا و نالت من حريته. ويكون ذلك عن طريق ا لغاء القرارات الا دارية وفى هذا الصدد ينبغى ا يضاح ا ن القاضى وا ن كان ا حد ا فراد السلطة القضاي ية كمظهر لسيادة الدولة ا لا ا نه فى ممارسته لعمله فى الفصل فى الخصومات التى تطرح عليه لا يمثلها ا ذ يصدر را يه فى الا حكام التى تطرح عليه غير مدفوع ومن هذا المنطلق ذهبت المحكمة الدستورية العليا ا لى ا ن : النص فى المادة (١٦٥) من الدستور على ا ن السلطة القضاي ية مستقلة وفى المادة (١٦٦) على ا ن القضاة مستقلون لاسلطان عليهم فى قضاي هم لغير القانون ولا يجوز لا ية سلطة التدخل فى القضايا ا و فى شي ون العدالة يدل - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على ا ن تنظيم العدالة وا دارا ا دارة فعالة مسا لة وثيقة الصلة بالحرية وصون الحقوق على = -١٣-