Judge Responded: A Comparative Study between Islam principles, Jordan and Kuwait Law ( )

Transcription

1 رد القاضي: دراسة مقارنة بين الشريعة الا سلامية والقانون الا ردني والكويتي Judge Responded: A Comparative Study between Islam principles, Jordan and Kuwait Law ا عداد الطالب عبد العزيز دهام الرشيدي ( ) الدكتور وليد عوجان مشرف ري يس ا شراف الدكتور منصور الصرايرة مشرف مشارك قدمت هذه الرسالة استكمالا لمتطلبات الحصول على درجة الماجستير في القانون الخاص جامعة الشرق الا وسط كلية الحقوق قسم القانون الخاص 2011

2 ب

3 ج

4 د شكر وتقدير

5 ه الا هداء ا لى منارتي اللتين ا هتدي بهما في حياتي ا بي رحمه ا وا مي - حفظها ا ورعاها ا لى سندي وعزوتي ا خوتي الا عزاء ا لى الغاليات على قلبي ا خواتي العزيزات ولكل من ا سهم في ا تمام هذا العمل المتواضع ا هدي ثمرة جهدي هذا...

6 و قاي مة المحتويات التفويض... ب قرار لجنة المناقشة... ج شكر وتقدير... د الا هداء... ه قاي مة المحتويات... و الملخص باللغة العربية... ي الملخص باللغة الا نجليزية... ل فكرة تمهيد: ا ولا : عامة عن موضوع الدراسة 2... ثانيا : مشكلة الدراسة 3 ثالثا :... هدف الدراسة 3 رابعا :... ا همية الدراسة 4 خامسا :... ا سي لة الدراسة 5 سادسا :... حدود الدراسة سابعا : ثامنا : تاسعا : المصطلحات الا جراي ية... الا طار النظري... الدراسات السابقة عاشرا :... منهج الدراسة

7 ز المبحث الا ول: تعريف رد القاضي المطلب الا ول: تعريف رد القاضي في الشريعة الا سلامية 14.. المطلب الثاني: موقف القانون الا ردني والكويتي من تعريف رد القاضي المبحث الثاني: ا سباب رد القاضي المطلب الا ول: ا سباب رد القاضي في الشريعة الا سلامية المطلب الثاني: ا سباب رد القاضي في القانون الا ردني والكويتي المطلب الثالث: الا ثر المترتب على توافر ا حد ا سباب الرد 33 المبحث الثالث: تمييز رد القاضي عن غيره المطلب الا ول: تمييز رد القاضي عن غيره من الا نظمة الا خرى الفرع الا ول: تمييز رد القاضي عن نظام عدم الصلاحية الفرع الثاني: تمييز رد القاضي عن نظام التنحي الفرع الثالث: تمييز رد القاضي عن نظام المخاصمة المطلب الثاني: تمييز رد القاضي عن رد المحكم والخبير الفرع الا ول: تمييز رد القاضي عن رد المحكم الفرع الثاني: تمييز رد القاضي عن الخبير المبحث الا ول: الشروط الواجب توافرها لقبول طلب رد القاضي

8 ح المطلب الا ول: الشروط العامة لقبول طلب رد القاضي المطلب الثاني: الشروط الخاصة لقبول طلب رد القاضي 50 المبحث الثاني: المحكمة المختصة بنظر طلب رد القاضي وا جراءات تقديمه المطلب الا ول: المحكمة المختصة بنظر طلب رد القاضي المطلب الثاني: ا جراءات تقديم طلب رد القاضي المبحث الثالث: خصاي ص حق الرد وتحديد نطاقه المطلب الا ول: خصاي ص حق الرد المطلب الثاني: نطاق حق الرد المبحث الا ول: الحكم في طلب رد القاضي 66 المطلب الا ول: صدور الحكم برد القاضي المطلوب رد ه المطلب الثاني: صدور الحكم برفض رد القاضي المطلوب رد ه المبحث الثاني: كيفية الطعن في الحكم الصادر في طلب رد القاضي المطلب الا ول: موقف المشر ع الا ردني من الطعن في الحكم الصادر في 72 طلب رد القاضي... المطلب الثاني: موقف المشر ع الكويتي من الطعن في الحكم الصادر في 73 طلب رد القاضي المطلب الثالث: مدى حق القاضي في الطعن بالحكم الصادر برد ه

9 ط الخاتمة ا ولا : النتاي ج ثانيا : التوصيات ثالثا : ا ولا : الكتب اللغوية والفقهية ثانيا : الكتب القانونية العامة والمتخصصة ثالثا : الا بحاث والمحاضرات العلمية 90 القوانين رابعا : خامسا : الا حكام القضاي ية

10 ي ا عداد الطالب ا شراف ا لخص باللغة العربية حرصت الشريعة الا سلامية على وضع القواعد التي تكفل قيام القضاة بواجباتهم في ا نزال حكم االله تعالى على المنازعات التي تعرض عليهم بكل ا مانة ونزاهة وحياد وهو الا مر نفسه بالنسبة للمشر ع الا ردني والكويتي فقد وضعا العديد من النصوص القانونية التي تكفل حيادية ونزاهة وعدالة القضاة ومن المساي ل التي حرصت عليها الشريعة الا سلامية وكذلك القانونين الا ردني والكويتي الخاصين با صول المحاكمات المدنية والتجارية هو تنظيم رد القاضي. ويعد نظام رد القاضي من ا هم الموضوعات التي تناولتها الشريعة الا سلامية والقوانين ومنها القانون الا ردني والكويتي لا نه يمثل ا عمالا لمبدا حياد القاضي ونزاهته وهو في الوقت نفسه يكفل حماية القاضي من الدعاوى الكيدية التي تضعف القاضي وتو ثر على دوره في ا داء واجباته.

11 ك وقد تناولت الدراسة موضوع رد القاضي ما بين الشريعة الا سلامية والقانون الا ردني والكويتي في خمسة فصول تناول الفصل الا ول مقدمة الدراسة في حين تناول الفصل الثاني مفهوم رد القاضي وتناول الفصل الثالث النظام الا جراي ي لرد القاضي وفي الفصل الرابع تناولت الدراسة الحكم الصادر في طلب رد القاضي وكيفية الطعن فيه وا ما الفصل الخامس فتم تخصيصه للخاتمة والنتاي ج والتوصيات التي خرجت بها الدراسة. ومن ا هم نتاي ج الدراسة هي ا ن ا سباب رد القاضي التي ذكرها فقهاء الشريعة الا سلامية تتفق ا لى حد بعيد مع ما ا ورده المشر ع الا ردني والكويتي ا لا ا نهما يختلفان من حيث الا ثر المترتب على توافر ا حدها في القاضي ففقهاء الشريعة الا سلامية رتبوا على توافر ا حد ا سباب رد القاضي بطلان الحكم وعدم نفاذه في حين رتب المشر ع الا ردني والكويتي في هذه المسا لة ا ن حكم القاضي يعتبر صحيحا حتى مع توافر سبب الرد بخلاف ا سباب عدم الصلاحية فحكم القاضي في حال توافر ا حدها يعتبر باطلا كما ا ن فقهاء الشريعة الا سلامية لم يفر قوا بين ا سباب عدم الصلاحية وا سباب الرد ورتبوا نفس الا ثر في حال توافر ا حدها في رد القاضي وهو البطلان.

12 ل Judge Responded: A Comparative Study between Islam principles, Jordan and Kuwait Law Comparative Study By Abdul-Aziz Daham Al-Rashidi Supervisor Dr. Walid Owigan Dr. Mansour Saraira Abstract Keen Islamic Sharia law on the elaboration of rules to ensure that the judges their duties in landing the sentence of God Almighty to disputes submitted to them in all honesty, impartiality and neutrality, which is Jordanian and Kuwaiti himself for the lawmakers, have laid out many of the legal texts which guarantee the neutrality and impartiality and fairness of judges, the issues that have been keen to Islamic Sharia law, as well as Jordanian and Kuwaiti laws special assets to the civil trials and trade, is the organization of the response of the judge.

13 م The system of response is the judge of the most important issues dealt with by the Islamic Sharia law and laws, including Jordanian and Kuwaiti, because it represents the neutrality of the judge acts of the principle of impartiality, which is in the same time ensure the protection of the judge of the proceedings malicious which weakened the judge and affect its role in the performance of its duties. The survey examined the issue of the response of the judge between Jordanian and Kuwaiti Islamic Sharia law and in five chapters, dealing with Chapter I Introduction the study, while dealing with Chapter II The concept of the response of the judge, Chapter III procedural system to repel the judge, in Chapter IV dealt with the study the judgement of the request of the response of the judge and how challenged, chapter V has been allocated to their and the conclusions and recommendations by the study. The power, and handed down the judge in the event of the availability of one of them was invalid, the Islamic Sharia Scholars did not differentiate between the reasons for nonvalidity and causes of reply, and arranged the same impact in the event of the availability of one of them in the response of the judge, invalidity.

14 1 فكرة تمهيد: ا ولا : عامة عن موضوع الدراسة: يعد نظام رد القضاة من الموضوعات الهامة التي تناولتها الشريعة الا سلامية فوضعت له تنظيما متكاملا وفقا لمنهج القرا ن الكريم والسنة النبوية الشريفة وذلك لا نه يمثل ا عمالا لمبدا حياد القاضي ونزاهته وهو في الوقت نفسه يحمي المصلحة العامة في المجتمع وذلك من خلال تحقيق عدالة مرفق القضاء. يعد كما نظام رد القاضي من ا هم الضمانات التي تكفل نزاهة القضاء وتبعده عن مجال التا ثر بالاعتبارات الخاصة التي قد تنا ى به عن مقتضيات (3) العدالة. ويتفق القانون الوضعي مع الشريعة الا سلامية في هذا الموضوع من حيث الهدف فكلاهما يهدف من نظام رد ا لى القاضي تحقيق حسن القيام بوظيفة القضاء. ومن المساي ل التي حرص المشر ع الا ردني والكويتي على تنظيمها تحقيقا لهذا الهدف ما يسمى "بعدم صلاحية القضاة ورد هم وتنحيهم" حيث تناول ( 2) ( 3) شرف عبد الحكم (1999) المبادي الا ساسية للتنظيم القضاي ي دراسة مقارنة بين الفقه الا سلامي والقانون الوضعي مجلة الا من والقانون كلية شرطة دبي العدد الا ول السنة السابعة ص 264. جبرة عبد المنعم (1998) مبادي المرافعات دار النهضة العربية القاهرة ص 36. سعد ا براهيم (1999) القانون القضاي ي الخاص دار الكتاب الجامعي الا سكندرية ج 1 ص 275.

15 2 المشر ع الا ردني ذلك في قانون ا صول المحاكمات المدنية رقم (24) 1988 م لسنة وتعديلاته من خلال المواد ( ) وكذلك تناوله المشر ع الكويتي في قانون المرافعات المدنية والتجارية رقم (38) لسنة 1980 م وتعديلاته من خلال المواد وقد اخترت البحث في جزي ية تتعلق بهذا الجانب وتتمثل في "رد.( ) القاضي". ثانيا : مشكلة البحث: تنبع مشكلة البحث في موضوع الدراسة من الدور الهام الذي يقوم به القاضي من ا حقاق الحق والحكم بالعدل وبالتالي فا ن المشكلة الري يسة تتمثل با لا يشوب القاضي ا ي شبهة قد تو ثر في قضاي ه كا ن يكون له مصلحة شخصية مع ا حد الخصوم ا و ينظر في خصومة لا حد ا قاربه. كما ا ن طالب الرد قد يتردد في تقديم طلب لرد القاضي فالقاضي قد يتخذ موقفا متشنجا من طلب الرد ويعتبره ا هانة مباشرة له فهنا المشكلة لمن يلجا طالب الرد وهل سينصف ا مام ا ي من زملاء القاضي الرافض لطلب الرد كما ا ن المشكلة تكمن في ا ن المشر ع الا ردني والكويتي لم ينصا على ضمانات كافية لمن يطلب رد القاضي في حال اعتبر القاضي ا ن الطلب ا هانة له. ويضاف لهذه المشكلات ا ن تنظيم المشر ع الا ردني لبعض ا جراءات الرد فيه خلل تشريعي ومنها: ا ن المشر ع الا ردني وخلافا للمشر ع الكويتي ربط الطعن برفض طلب رد القاضي بمصير الحكم النهاي ي ولم

16 3 يسمح بجواز الطعن به استقلالا كما ا ن المشر ع الا ردني لم يعالج بنص مسا لة ا لزام القاضي المطلوب رد ه بوقف الدعوى الا صلية التي ينظر فيها بخلاف المشر ع الكويتي الذي نص على ذلك. كما ا ن المشر ع الا ردني لم ينظم موضوع طلب رد جميع قضاة المحكمة ا و بعضهم بخلاف المشر ع الكويتي الذي عالج ذلك فهذه المشكلات وغيرها سيقوم الباحث بمعالجتها في هذه الدراسة. ثالثا : هدف الدراسة: ا ن الهدف الري يس من تناول موضوع رد القاضي هو بيان الجوانب الشرعية والقانونية المنظمة لهذا الموضوع في الشريعة الا سلامية وفي القانون الا ردني والكويتي وذلك من خلال بيان مفهومه وتمييزه عن غيره وبيان نظامه الا جراي ي وا ثاره. رابعا : ا همية الدراسة: ا ن البحث في موضوع رد القاضي له قدر من الا همية النظرية والعملية فمن ناحية الا همية النظرية فا ن دراسة هذا الموضوع تتناول بعض المشكلات القانونية التي تظهر عند ا عمال ا حد ا طراف الخصومة حقه في طلب رد القاضي وهذا يتطلب من الباحث دراستها وا يجاد حلول لها وقد ا شار الباحث ا لى بعضها ضمن مشكلة البحث. كما ا ن هذه الا همية تكمن في ا ن دراسة موضوع رد القاضي

17 4 سيكون مدخلا نظريا للبحث في العديد من المساي ل القانونية المتعلقة به كتحديد مفهومه وا سبابه وتمييزه عن غيره ونظامه الا جراي ي وا ثاره. منها: وتتمثل ا همية الدراسة من الناحية العملية في ا مكانية استفادة الفي ات الا تية المهتمون في موضوعات القانون الخاص. المشر ع في الا ردن والكويت وذلك من خلال معالجة بعض الخلل في.1.2 النصوص المنظمة لموضوع الدراسة. 3. الباحثون في ا صول المحاكمات الحقوقية من خلال جعل موضوع هذه الدراسة نواة لدراسات ا خرى معمقة. 4. الجهاز القضاي ي في الا ردن والكويت لا ن موضوع هذه الدراسة يمس بشكل مباشر القضاة القاي مين على هذا الجهاز. خامسا : ا سي لة الدراسة: تطرح الدراسة عدة ا سي لة هي: ما مفهوم رد القاضي في الشريعة الا سلامية والقانون الا ردني والكويتي ما ا سباب رد القاضي في الشريعة والقانون وما الا ثر المترتب في حال.1.2 توافر ا حدها في القاضي 3. ما الفرق بين رد القاضي وعدم الصلاحية والتنحي والمخاصمة

18 5 ما ا جراءات رد القاضي ما الا ثر المترتب على تقديم طلب رد القاضي ما مدى ا مكانية الطعن في الحكم الصادر في طلب رد القاضي ما التطبيقات القضاي ية بخصوص رد القاضي هل توجد بعض القضايا العملية لرد القاضي في الشريعة الا سلامية ما مدى تطبيق الا حكام القانونية المتعلقة برد القضاة على رد الخبراء والمحكمين سادسا : حدود الدراسة: يا مل الباحث ا ن تخرج هذه الدراسة ا لى حيز الوجود خلال الفصل الصيفي من العام الجامعي 2011/2010 والتي سيكون موطنها الري يس نصوص قانون ا صول المحاكمات المدنية الا ردني رقم (24) لسنة 1988 م وتعديلاته ونصوص قانون المرافعات المدنية والتجارية الكويتي رقم (38) لسنة 1980 م وتعديلاته وكذلك بعض نصوص مجلة الا حكام العدلية الما خوذة من الفقه الحنفي لبيان بعض المساي ل المتعلقة برد القاضي. حيدر علي (دون سنة نشر) درر الحكام شرح مجلة الا حكام مكتبة النهضة العربية بيروت.

19 6 سابعا : المصطلحات الا جراي ية: - القاضي: تورد الدراسة معاني ا هم المصطلحات الواردة فيها: القضاء لغة : هو الا مضاء والا داء والا تقان والحكم. وقيل با نه: ا مضاء الشيء وا حكامه والقاضي هو القاطع للا مور المحكم لها فكل ا مر يصدر عن فاعله با حكام وا تقان وتنفيذ فهو قضاء. والقضاء اصطلاحا : (3) هو الا خبار عن حكم شرعي على سبيل الا لزام ا ذ (4) هو فصل الخصومات وقطع المنازعات على وجه الخصوص ا و هو قول ملزم (5) صادر عن ولاية عامة. ويعرف جانب من الفقه القانوني القاضي با نه: هو كل من يتولى القضاء سواء ا كان قاضيا في محاكم الصلح ا م البداية ا م الاستي ناف ا م التمييز بالا ضافة ( 2 ) ( 3 ) ( 4 ) ( 5 ) المعجم الوسيط مجمع اللغة العربية ج 1 مادة (تقن) ص 86. السيجاني جعفر (دون سنة نشر) القضاء والشهادة في الشريعة الا سلامية الغراء مو سسة الا مام الصادق ج 1 ص 11. الطرابلسي يحيى بن خليل (1973) معين الحكام في تردد بين الخصمين من الا حكام طبعة مصطفى البابي الحلبي الطبعة الثانية ص 7. ابن النجار تقي الدين محمد بن ا حمد (دون سنة نشر) منتهى الا رادات القسم الثاني دار الجيل بالقاهرة ص 571. ابن عرنوس محمود بن محمد (1934) تاريخ القضاء في الا سلام المطبعة المصرية الا هلية القاهرة ص 9.

20 7 (1785) ا لى رجال النيابة العامة. وعرف ته مجلة الا حكام العدلية في المادة با نه: "هو الذات الذي نصب وعي ن من قبل السلطات لا جل فصل وحسم الدعوى والمخاصمة الواقعة بين الناس توفيقا لا حكامها المشروعة". - الدعوى: هي ا ساس الخصومة وهي الوسيلة القانونية التي يلجا بمقتضاها صاحب الحق ا لى السلطة (3) القضاي ية لحماية حقه. - الرد لغة : يقال: رد ه ردا ومردا بمعنى صرفه ا ي لم يقبله ورد عليه الشيء وقد (4) يا تي الرد بمعنى الدفع ا و المنع. - رد القاضي: هو طلب يتقد م به ا حد الخصوم يطلب فيه تنحية القاضي عن نظر الدعوى (5) لتوافر ا حد ا سباب رد ه تدعو ا لى الشك في قضاي ه بغير ميل ا و تحي ز. ( 2) ( 3) ( 4) ( 5) القضاة مفلح (2004) ا صول المحاكمات المدنية والتنظيم القضاي ي في الا ردن دار الثقافة عمان ط 1 ص 87. ا ورد التعريف القضاة مرجع سابق ص 86. الشريف عصام لطفي (2004) الدعوى المدنية من بدايتها ا لى نهايتها سلسلة المحاضرات التي ا لقيت على المحامين المتدربين في نقابة المحامين الا ردنيين ص 1. ابن منظور لسان العرب ج 4 ص 152. شوشاري صلاح الدين محمد (2009) الدليل المعتمد في امتحانات الحقوقيين دون دار نشر ط 1 ص 69.

21 8 - عدم صلاحية القاضي: هو مانع يحول بين القاضي وبين نظر الدعوى لتوافر سبب من ا سباب عدم صلاحيته لنظرها بحيث ا ذا استمر في نظر الدعوى كان حكمه باطلا. - تنحي القاضي: هو قيام القاضي بالتنحي من تلقاء نفسه عن نظر دعوى يستشعر الحرج من نظرها ا و الخشية في نزاهته عند الفصل فيها دون طلب من الخصوم وقد يكون بطلب منهم. - مخاصمة القاضي: هو اتهام ا حد الخصوم في الدعوى للقاضي بالا خلال الجسيم في النزاهة في حكمه ا و (3) في امتناعه عن الحكم. - حياد القاضي: هو مفهوم ا خلاقي يدخل في صميم المفاهيم القانونية ويكمن في جوهر العمل القضاي ي وهو الشرط اللازم للنظام القضاي ي ككل وبه يو من فاعلية القانون شوشاري المرجع ا سل ابق ص 69. شوشاري المرجع السابق ص 69. شوشاري مرجع سابق ص 69. ( 2) ( 3)

22 9 واحترام وجوده وبموجبه على القاضي ا ن يكون محايدا تجاه ا طراف النزاع وتجاه الموضوع المطروح ا مامه وتجاه القانون الواجب التطبيق. ثامنا : الا طار النظري للدراسة: تقسم هذه الدراسة ا لى خمسة فصول يتناول الفصل الا ول مقدمة الدراسة والتي تتضمن تمهيد ومشكلة الدراسة وهدفها وا هميتها وحدودها والمصطلحات الا جراي ية ومنهجيتها. ا ما الفصل الثاني فيتناول مفهوم رد القاضي وفيه ثلاثة مباحث خصص المبحث الا ول لتعريف رد القاضي ويتناول الثاني ا سباب الرد والثالث يبحث في تمييز رد القاضي عن غيره. ويتناول الفصل الثالث النظام الا جراي ي لرد القاضي وفيه ثلاثة مباحث يتناول المبحث الا ول الشروط الواجب توافرها لقبول طلب الرد والثاني يبحث في المحكمة المختصة بنظر طلب الرد وا جراءاته والثالث يتناول خصاي ص حق الرد وتحديد نطاقه. ويبحث الفصل الرابع في الحكم الصادر في طلب رد القاضي وكيفية الطعن فيه وفيه مبحثان يتناول الا ول الحكم الصادر في طلب الرد والثاني الحاج راميا (2008) مبدا حياد القاضي المدني بين النظرية والتطبيق منشورات الحلبي الحقوقية ط 1 ص 5.

23 10 يبحث في كيفية الطعن في هذا الحكم. ويتناول الفصل الخامس الخاتمة والنتاي ج والتوصيات التي خرجت بها الدراسة. تاسعا : الدراسات السابقة: دراسة خالد محمد (2008) بعنوان: "حالات رد القضاة وتنحيتهم/ دراسة - مقارنة بين القانون النظري والمصري والسوري". وتناول الباحث دراسته في ا ربعة مباحث بي ن فيها تعريف رد القضاة وحالاته وا جراءاته وا حكام القضاء بخصوصه. وتوصل في الدراسة ا لى نتاي ج تشير ا لى بعض ا وجه الاختلاف بين القوانين محل المقارنة. وتتميز دراستي الحالية با نها تتناول رد القاضي في الشريعة الا سلامية فضلا عن بيان موقف القانونين الا ردني والكويتي بخصوص هذا الموضوع الا مر الذي لم تتعرض له الدراسة السابقة. دراسة جمعة عبد الرحمن (2010) بعنوان: "تا ملات في نظام قانوني - ينظم مخاصمة القاضي مدنيا". في هذه الدراسة تناول الباحث النظام الخاص بمساءلة القضاة من خلال دعوى المخاصمة وتختلف دراستي الحالية عن هذه الدراسة اختلافا جذريا ذلك هذه الدراسة منشورة في منتدى قوانين قطر عبر الموقع الا تي: mn940.net/forum/738- post1.html هذه الدراسة منشورة في المجلة الا ردنية في القانون والعلوم السياسية جامعة مو تة المجلد 2 العدد 1 كانون الثاني. ( 2)

24 11 ا ن دراستي تهتم ببحث موضوع رد القاضي من قبل ا حد الخصوم وليس مخاصمته. دراسة الزبيدي عبد االله محمد (2010) بعنوان: "ا ثر طلب رد القاضي - على سير الدعوى المدنية وكيفية الطعن برفضه". وفي هذه الدراسة تناول الباحث جانبا واحدا من موضوع رد القاضي ولم يتناول بعض المساي ل الهامة في هذا الموضوع مثل ا سباب الرد وا جراءاته وموقف الشريعة الا سلامية منه ولذلك تختلف دراستي عن هذه الدراسة في ا ن دراستي تبحث في مفهوم رد القاضي وا سباب الرد وا جراءاته وا ثاره وذلك في الشريعة الا سلامية والقانون الا ردني والكويتي. عاشرا : منهج الدراسة: سيتبع الباحث في هذه الدراسة منهج البحث النوعي المقارن من وذلك خلال تحليل النصوص القانونية الناظمة لرد القاضي في القانون الا ردني والكويتي ومقارنتها مع بعضها بعضا وكذلك تحليل ا راء فقهاء الشريعة الا سلامية والفقه القانوني من هذا الموضوع واستقراء الا حكام القضاي ية وتحليلها بخصوص هذا الموضوع. هذه الدراسة منشورة في المجلة الا ردنية في القانون والعلوم السياسية المجلد 2 العدد 3 تموز.

25 12 سا تناول في هذا الفصل تعريف رد القاضي كما سا بين ا سباب الرد وكذلك تمييز رد القاضي عن غيره وذلك في ثلاثة مباحث: المبحث الا ول: المبحث الثاني: المبحث الثالث: تعريف رد القاضي. ا سباب رد القاضي. تمييز رد القاضي عن غيره. المبحث الا ول تعريف رد القاضي بما ا ن هذه الدراسة تبحث في رد القاضي بين الشريعة الا سلامية والقانون الا ردني والكويتي سيقوم الباحث ببيان تعريف رد القاضي في الشريعة الا سلامية ومن ثم تعريفه في القانون والفقه القانوني وذلك في مطلبين: المطلب الا ول: تعريف رد القاضي في الشريعة الا سلامية: يعد القضاء من ا خطر الوظاي ف التي تقوم بها الدولة وقد عدته الشريعة الا سلامية من ا هم وظاي ف الخلافة في الا رض فقال تعالى: "يا داود ا نا جعلناك خليفة في الا رض فاحكم بين الناس بالحق ولا تتبع الهوى فيضلك عن سبيل االله". سورة ص ا ية 26.

26 13 وا ساس خطورته الغاية السامية التي نيط به تحقيقها وهي الحكم بين المتخاصمين بالحق والعدل. كما ا ن الشريعة الا سلامية تحمي الحقوق وتحرص كل الحرص على رد ها لا صحابها وهذا يتطلب ا بعاد القضاة عن كل ما من شا نه ا ن يو دي ا لى شبهة الاتهام ا و التحيز. ولقد عرف فقهاء الشريعة الا سلامية نظام رد القضاة وذكروا حالاته ا لا ا نهم لم يعطوا تعريفا له وقد كان يختص بالنظر في طلب الرد قاض يسمى (3) "صاحب الرد ". وقد ورد في كتاب قضاة الا ندلس: "وللحكام الذين تجري على ا يديهم الا حكام ست خطط ا ول القضاء... وصاحب رد ويسمى صاحب رد بما رد عليه من الا حكام وا نما كان يحكم صاحب الرد فيما استرابه الحكام وردوه عن (4) ا نفسهم". ( 2) ( 3) ( 4) القرافي شهاب الدين ا بو العباس ا حمد بن ا دريس (1938) الا حكام في تمييز الفتاوى من الا حكام وتصرفات القاضي والا مام مطبعة الا نوار القاهرة ط 1 ص 5. بديوي عبد العزيز خليل (1975) التنفيذ الجبري والتحفظ في الشريعة الا سلامية وسببه مجلة القانون والاقتصاد جامعة القاهرة العددان الا ول والثاني السنة الخامسة والا ربعون ص 219. شرف مرجع سابق ص 265. مشار ا ليه في عبد المنعم فو اد وغنيم الحسين (1999) الوسيط في التنظيم القضاي ي في الفقه الا سلامي دار الفكر العربي بيروت ص 230.

27 14 ويعرف بعضهم رد القاضي في الفقه الا سلامي با نه: "منع القاضي من نظر الدعوى كلما قام سبب من الا سباب التي ذكرها الفقهاء في هذا المجال بحيث ا ذا ا صدر القاضي حكما في الدعوى بالرغم من ذلك كان حكمه باطلا مستحقا للفسخ. المطلب الثاني: موقف القانون الا ردني والكويتي من تعريف رد القاضي: عند رجوع الباحث ا لى قانون ا صول المحاكمات المدنية الا ردني وقانون المرافعات المدنية والتجارية الكويتي يجد ا ن المشر ع الا ردني والكويتي لم يوضحا معنى رد القاضي ضمن النصوص القانونية الناظمة له وا نما اكتفيا بذكر ا سبابه والا ثر المترتب على توافر ا حد هذه الا سباب وا جراءاته. وعرف جانب من الفقه القانوني رد القاضي عن نظر الدعوى والحكم فيها با نه منعه من سماعها كلما قام سبب يجعله بعيدا عن الحيدة ويدعو ا لى الشك في قضاي ه بها بغير ميل ا و تحيز. بعضهم ويعر فه الا خر با نه: "ا جازة المشر ع للخصوم با ن يطلبوا منع القاضي من نظر الدعوى المنظورة (3) ا مامه في حالات معينة حد دها القانون". عبد المنعم فو اد مرجع سابق ص 241. الزعبي عوض (2003) ا صول المحاكمات المدنية ج 1 دار واي ل للنشر والتوزيع عمان ط 1 ص 69. العبودي عباس (2009) شرح ا حكام قانون ا صول المحاكمات المدنية دار الثقافة عمان ص 67. ( 2) ( 3)

28 15 وعر ف ا يضا با نه منع القاضي من نظر الدعوى كلما قام سبب يدعو ا لى الشك في قضاي ه فيها بغير ميل ا و تحيز ا ذا لم يمتنع من تلقاء نفسه. وذهب جانب من الفقه القانوني ا لى تحديد المقصود برد القاضي با ن يطلب الخصم ا قصاء قاض واحد ا و ا كثر عن النظر في قضية مرفوعة منه ا و عليه لسبب واحد ا و ا كثر من الا سباب المنصوص عليها قانونا. هذا وبالرغم من غزارة التطبيقات القضاي ية وبخاصة الا ردنية في موضوع رد القضاة ا لا ا ن الباحث لم يجد حكما قضاي يا يتناول تعريف رد القاضي وا نما تناولت ا سبابه وا جراءاته وا ثاره. وفي ضوء التعريفات السابقة فا ن الباحث يجتهد لوضع تعريف لرد القاضي با نه حق منحه القانون للخصم بموجبه يطلب استبعاد القاضي عن النظر في الدعوى المعروضة عليه بسبب توافر حالة من حالات الرد المنصوص عليها في القانون وحلول قاض ا خر محله. الشرقاوي عبد المنعم (دون سنة نشر) شرح قانون المرافعات دار النهضة العربية القاهرة ج 1 ص 213. والي فتحي (دون سنة نشر) قانون القضاء المدني دار النهضة العربية القاهرة ص 352. ( 2)

29 16 المبحث الثاني ا سباب رد القاضي يمثل القاضي العمود الفقري لا ي نظام قضاي ي وهو ا يضا جوهر هذا النظام ا ذ عليه يقع عبء تحقيق الحماية القضاي ية والعدل بين المتخاصمين. ولما كانت الشريعة الا سلامية حريصة كل الحرص على عدالة القضاء ونزاهته والا مر نفسه بالنسبة للمشر ع الا ردني والكويتي فقد تم تنظيم ما يتعلق برد القاضي حيث نظمت الشريعة الا سلامية ا سباب رد القاضي كما نظ م قانون ا صول المحاكمات المدنية الا ردني رقم (24) لسنة 1988 م وتعديلاته تلك الا سباب (38) في المادة (134) كما نظ م قانون المرافعات المدنية والتجارية الكويتي رقم.(104) لسنة 1980 م هذه الا سباب في المادة وسا قوم في هذا المبحث ببيان ا سباب رد القاضي في الشريعة الا سلامية والقانون الا ردني والكويتي ومن ثم ا بين الا ثر المترتب على توافر ا حد هذه الا سباب وذلك في ثلاثة مطالب. المطلب الا ول: ا سباب رد القاضي في الشريعة الا سلامية: يعد القضاء في الا سلام مظهرا من مظاهر السلطة والسيادة بقدر ما هو واجب من موجبات الدولة فلا الناس يختارون ترك الاحتكام ا لى قضاة الشرع وليست الدولة في حل من ا ن تنصب لهم من القضاة من يفصل في خصوماتهم الزعبي مرجع سابق ص 51.

30 17 ومن هنا كانت ولاية القضاة من ا قدم الولايات في التنظيم الا سلامي استقرارا بل هي كذلك في التشريع الا لهي الله. وتحرص الشريعة الا سلامية على العدالة وحماية الحقوق فالعدل مطلب ا لهي وحاجة ضرورية لحياة الناس في المجتمع لا غنى عنها وبفقدانها تنقلب الحياة داخل ا ي مجتمع ا لى شريعة غالب يسودها الظلم وعدم الاستقرار والخوف وانعدام الثقة بين مرفق القضاء والناس. والقضاء هو الميزان الذي يتحقق به العدل والقسطاس الذي يتم به القسط وتحفظ به الحقوق وتصان به الا موال والا عراض والدماء من الضياع والانتهاك (3) والا هدار ومن هنا كانت خطة القضاء ا عظم الخطط قدرا. قال ابن عطية في تفسيره: "والعدل هو فعل كل مفروض من عقاي د وشراي ع (4) وسير من الناس في ا داء الا مانات وترك الظلم والا نصاف وا عطاء الحق". وفي رسالة ا مير المو منين عمر بن الخطاب ا لى موسى الا شعري حيث يقول: "فافهم ا ذا ا ولي ا ليك فا نه لا ينفع لحق لا نفاذ له ا س بين الناس في مجلسك ووجهك حتى لا يطمع شريف في حيفك ولا يخاف ضعيف من جورك... ولا ( 2) ( 3 ) ( 4 ) بخيت ا حمد محمد ا حمد (2007) فقه القاضي في الا سلام دراسة مقارنة دار النهضة العربية القاهرة ص 6. بديوي مرجع سابق ص 220. ابن فرحون العمري برهان الدين ا براهيم بن عيسى (1958) تبصرة الحكام في ا صول الا قضية ومناهج الا حكام طبعة الحلبي ج 1 ص 18. ابن عطية محمد عبد الحق (1395) المحرر الوجيز في تفسير الكتاب العزيز/ وزارة الا وقاف والشو ون الا سلامية المغرب ج 2 ص 416.

31 18 يمنعك قضاء قضية بالا مس فراجعت فيه نفسك وهديت فيه لرشدك ا ن ترجع عنه فا ن الحق قديم ومراجعة الحق خير من التمادي في الباطل... واجعل للمدعي حقا غاي با ا و بينة ا مدا ينتهي ا ليه... والمسلمون عدول بعضهم على بعض ا لا مجلودا في حد ا و مجربا عليه شهادة زور ا و ظنينا في ولاء ا و قرابة فا ن الذي قد تولى منكم السراي ر ودرا عنك بالشبهات". لذلك فقد وضع فقهاء الشريعة الا سلامية القواعد التي تكفل قيام القاضي بواجباته في ا نزال حكم االله تعالى على المنازعات التي تعرض عليه بكل ا مانة ونزاهة وحياد. ومن خلال رجوع الباحث ا لى كتاب علي حيدر الذي يشرح فيه مجلة الا حكام العدلية فا ن المجلة المذكورة قد ا وردت نصين بينت فيهما بعض ا سباب رد القاضي وهما: ا ولا : المادة (1797) وتنص با نه: "لا يذهب القاضي ا لى ضيافة ا حد الخصمين" وعليه فا ن على القاضي ا ن يراعي هذه المسا لة سواء ا كانت الضيافة عامة (3) ا م خاصة لا ن ذلك يو دي ا لى الارتياب في القاضي. (ا ي الشك) ( 2) (3) ابن القيم الجوزرية محمد بن ا بي بكر بن ا يوب (1968) ا علام الموقعين عن رب العالمين المكتبة الا زهرية ج 1 القاهرة ص حيدر علي (دون سنة نشر) درر الحكام شرح مجلة الا حكام مكتبة النهضة العربية بيروت ص 187. شرف عبد الحكم (1988) حجية الا حكام في الشريعة الا سلامية والقوانين الوضعية دار النهضة العربية القاهرة ط 1 ص 66.

32 19 ثانيا : المادة (1808) وتنص با نه: "يشترط ا ن لا يكون المحكوم له من ا صول الحاكم وفروعه وا ن يكون زوجه ا و شريكه في المال الذي سيحكم به وا جيره الخاص وممن يتعيش بنفقته بناء عليه ليس للحاكم ا ن يسمع دعوى واحد من هو لاء ويحكم له". وبموجب هذا النص فا نه لا يجوز للقاضي ا ن يحكم لا صوله وفروعه وا قاربه ا و لموكله وممثله وكذلك لمن كان يعمل عنده ا و بينه وبين القاضي مودة ا و له معه مصلحة. وا ن كان فقهاء الشريعة الا سلامية لم يتعرضوا لبيان معنى رد القاضي ا لا ا نهم بالرغم من ذلك ذكروا ا سبابه وهي: ا ولا : لا يصح الحكم على م ن لا تقبل شهادة القاضي عليهم كالقضاء على عدوه وفي جميع الا حوال التي تو دي ا لى ميل القاضي ا لى ا حد الخصوم وعدم حياده. ثانيا : ولا يصح قبول القاضي هدية من ا حد الخصمين لا ن الهدية دليل المودة ا يا كان قيمتها سواء ا خذها القاضي ا م ا عطيت لولده. ويقول الطرابلسي: "والا صوب في زماننا عدم القبول مطلقا لا ن الهدية تورث ا ذلال المهدي الطرابلسي مرجع سابق ص 35.

33 20 ا ليه وفي ذلك ضرر على القاضي ودخول الفساد عليه". وقيل ا يضا ا ن الهدية تطفي نور الحكمة. ثالثا : لا يصح ا ن يحكم القاضي بين المتخاصمين وهو غضبان لا ن الغضب (3) يو دي ا لى عدم التا مل ودقة النظر والتفكير وذلك لما روي ا ن ا با بكرة كتب لابنه با ن لا تقضي بين اثنين وانت غضبان فا ني سمعت رسول االله (4) صلى االله عليه وسلم يقول: "لا يقضين حاكم بين اثنين وهو غضبان". رابعا : لا يصح قضاء القاضي لنفسه ولا ا صوله وا ن علوا ولا لفروعه وا ن نزلوا (5) ولا لزوجته ولا لا قاربه على عمود النسب وذلك لتا مين حياده تجاه الخصوم. وفي ذلك يقول البهوتي: "ولا يصح ولا ينفذ حكم القاضي لنفسه ولا لمن لا تقبل شهادته لهم كزوجته وعمود نسبه كالشهادة ولو كانت الخصومة (6) بين والديه ا و بين والداه وولده". ويرجع ذلك ا لى ا ن القاضي هو البنيان الا ساسي في مرفق القضاء ومن ثم (7) لا يجوز ا ن يشهد القاضي لنفسه لا ن الشهادة للنفس تزكية وذلك منهي عنه الطرابلسي مرجع سابق ص 35. ابن عابدين محمد ا مين الحنفي رد المحتار على الدر المختار مكتبة البابي الحلبي القاهرة ط 3 ص 357. ابن عابدين المرجع السابق ص صحيح البخاري ج 5 ص 256. ابن قدامة شمس الدين (1997) المغني ط 3 دار عالم الكتب بيروت ج 10 ص 93. ابن قدامة المرجع السابق ص 93. ابن فرحون (دون سنة نشر) تبصرة الحكام ج 1 دون دار نشر ص 82. ( 2) ( 3) ( 4) (5) ( 6) ( 7)

34 21 لقوله تعالى: "فلا تزكوا ا نفسكم" والقضاء نوع من الشهادة يترتب عليها ا لزام لا حد الخصوم ولذلك يمتنع على القاضي الحكم لنفسه ويتعدى ذلك ا لى والده وولده لا نهما يا خذان نفس حكمه ولا ن ذلك مما يتعلق بنزاهة القضاء ويبعده عن الريبة والشك في حكمه. هذا ويجوز للقاضي الحكم على ا قاربه متى كانت شهادته عليهم جاي زة ويقول المالكية في ذلك: "با ن القرابة هي كل ذي قرابة ا كيدة حتى الزوج والزوجة وزوج الا م وزوجة الا ب". ويوافقهم الحنابلة على دخول الزوج والزوجة وينكره (3) الشافعية. خامسا : لا يصح للقاضي ا ن يحكم في دعوى كان فيها وكيلا عن ا حد الخصوم ا و وصيا عليه ا و قيما عليه ا و موصى له لا ن القضاء لهو لاء يعد قضاء (4) لنفسه. سورة النجم ا ية 32. هاشم محمود (1994) النظام القضاي ي الا سلامي دار النهضة العربية القاهرة ص 218. ابن قدامة المرجع السابق ص 701. الطرابلسي المرجع السابق ص 35. ( 2) ( 3) ( 4)

35 22 سادسا : ليس للقاضي ا ن ينظر في دعوى سبق وا ن ا بدى را يا فيها قبل ا ن تعرض عليه وذلك دفعا للشبهة والتهمة. لكم ولا ا فتي ". ولذلك يقول شريح القاضي: "ا نا ا قضي سابعا : لا يصح للقاضي ا ن يحكم على م ن لا تقبل شهادته عليه ا ي على م ن تكون بينه وبين القاضي خصومة ا و عداوة دنيوية شريطة ا ن تقوم البينة (3) على هذه العداوة. ومن خلال استعراض الباحث لا سباب رد القاضي في الشريعة الا سلامية السابق ذكرها فا ن هذه الا سباب تتفق كثيرا مع ا سباب الرد في كل من القانون الا ردني والكويتي الخاص با صول المحاكمات المدنية والتجارية والتي سا بينها في المطلب الثاني - ذلك ا ن الهدف من ا يجاد نظام خاص برد القاضي سواء في الشريعة الا سلامية ا و في القانونين المذكورين هو ا بعاد القاضي عن كل ما من شا نه ا ن يو ثر في حياديته ونزاهته وعدالته. المطلب الثاني: ا سباب رد القاضي في القانون الا ردني والكويتي: برجوع الباحث ا لى نص المادة (134) من قانون ا صول المحاكمات المدنية الا ردني وكذلك نص المادة (104) من قانون ا صول المرافعات المدنية والتجارية ياسين محمد نعيم (1984) حجية الحكم القضاي ي بين الشريعة الا سلامية والقوانين الوضعية دار الفرقان عمان ط 1 ص 14. ا شار ا لى ذلك والي المرجع السابق ص 374. الطرابلسي المرجع السابق ص 36. ( 2) ( 3)

36 23 الكويتي يجد ا ن نص هاتين المادتين متطابق تماما وا ن ا سباب رد القاضي في ضوي هما واحدة وسا قوم ببيانها تباعا. ا ولا : ا ذا كان للقاضي ا و لزوجه دعوى مماثلة للدعوى التي ينظرها ا و ا ذا جدت لا حدهما خصومة مع ا حد الخصوم ا و مع زوجه بعد قيام الدعوى المطروحة على القاضي ما لم تكن هذه الدعوى قد ا قيمت بقصد رد ه عن نظر الدعوى 1/104) وهذا ما نص ت عليه المادة (1/134 ا صول مدنية ا ردني) والمادة مرافعات مدنية وتجارية كويتي) وفي ضوء هذا النص فا نه يشترط لا عمال هذا السبب من ا سباب رد القاضي ثلاثة شروط: وجود تماثل الدعوتين وذلك با ن تكون المسا لة المثارة في كل منهما واحدة ا و.1 ا ن تكون وقاي ع الدعويين متشابهة. 2. ا ن توجد خصومة لاحقة على رفع الدعوى بين القاضي ا و زوجه وا حد الخصوم ا و زوجه فوجود مثل هذه الخصومة من المحتمل ا ن يو ثر على حياد القاضي. مسلم ا حمد (1977) ا صول المرافعات دار الفكر العربي القاهرة ص 100. عمر نبيل ا سماعيل (1995) ا صول المرافعات المدنية والتجارية دار الجامعة الجديدة الا سكندرية ط 1 ص 105. ( 2)

37 24 3. ا لا يكون الهدف من رفع هذه الدعوى رد القاضي عن نظر الدعوى وذلك حتى لا يتخذ الخصوم من هذا السبب وسيلة للتحايل بقصد الوصول ا لى رد القاضي. وفي هذا قضت محكمة التمييز الا ردنية با نه: "يشترط لتنحي القاضي ا و رد ه عن رو ية الدعوى المقامة ضد التفليسة لكونه قد استوفى ا جرا عن ا موال التفليسة ا ثناء انتدابه كقاض للتفليسة ا ن يشكل الاستيفاء منفعة مالية للقاضي في الدعوى المنظورة ا و بسببها وعليه فا ذا كانت الدعوى المنظورة قد ا قيمت قبل ا شهار الا فلاس فا ن استيفاء الا جر بفرض وقوعه لا ينهض سببا لتنحي القاضي عن رو ية الدعوى". ثانيا : ا ذا كان لمطلقته التي له منها ولد ا و لا حد ا قاربه ا و ا صهاره على عمود النسب خصومة قاي مة ا مام القضاء مع ا حد الخصوم في الدعوى ا و مع لم ما زوجه تكن هذه الخصومة قد ا قيمت بعد قيام الدعوى المطروحة على القاضي بقصد رده. 2/104) وهذا ما نص ت عليه المادة (2/634 ا صول مدنية ا ردني) والمادة مرافعات مدنية وتجارية كويتي). عمر المرجع السابق ص 105. تمييز حقوق رقم 88/930 تاريخ 1989/4/15 م (هيي ة خماسية) منشورات مركز عدالة. ( 2)

38 25 فمن المحتمل ا ن يو ثر في حياد القاضي وجود خصومة قضاي ية حقيقية بين الا شخاص المذكورين في هذا السبب والذين تربطهم بالقاضي رابطة قوية وبين ا حد الخصوم ا و زوجه. ويشترط لا عمال هذا السبب من ا سباب الرد شرطان: 1. ا ن يكون طرفا في الخصومة ا حد ا قارب القاضي المذكورين في النص على سبيل الحصر وهم: مطلقته التي له منها ولد سواء ا كان الطلاق رجعيا ا م باي نا والولد ابنا ا و بنتا ولا يشمل ذلك مطلقته التي ليس له منها ولد لانقضاء الصلة بينها وبين القاضي. وكذلك ا قارب القاضي ا و ا صهاره على عمود النسب. وقرابة النسب ا ما ا ن تكون قرابة مباشرة ا و قرابة غير مباشرة "قرابة الحواشي" والقرابة المباشرة هي الصلة التي تتحقق بين الناس ينزل ا حدكم من صلب الا خر مباشرة وينحدرون جميعا من ا صل واحد بحيث يعتبر كل واحد منهم ا صلا ا و فرعا للا خر ا ي الا صول والفروع والا صل هو م ن نزل منه الشخص كالا ب وا ن علا والا م وا ن علت والفرع هو كل من ينحدر من الا صل كالابن وفروعه وا ن نزلوا. الصراف عباس وحزبون جورج (2008) المدخل ا لى علم القانون دار الثقافة عمان ط 1 الا صدار العاشر ص الداودي غالب علي (1996) المدخل ا لى علم القانون وخاصة الا ردني مركز حماد للطباعة ا ربد ط 4 ص 250.

39 26 والقرابة غير المباشرة (قرابة الحواشي) هي الرابطة ما بين ا شخاص يجمعهم ا صل مشترك دون ا ن يكون ا حدهم ا صلا ا و فرعا للا خر سواء ا كانوا من المحارم كالقرابة بين الا خ وا خيه والا خ وا خته وعمه وخاله وا ن نزلوا. وتحسب درجة القرابة المباشرة باعتبار كل فرع درجة عند الصعود ا لى الا صل مع عدم احتساب هذا الا صل وعند حساب درجة القرابة غير المباشرة تعد الدرجات صعودا من الفرع للا صل المشترك ثم نزولا منه ا لى النوع الا خر وكل فرع فيما عدا الا صل المشترك يعتبر درجة. ا ما قرابة المصاهرة فهي التي تنشا بسبب الزواج بين ا حد الزوجين وا قارب الزوج الا خر بحيث يعتبر ا قارب ا حد الزوجين في نفس القرابة والدرجة (3) بالنسبة ا لى الزوج الا خر. وتحسب درجة القرابة في المصاهرة كما تحسب في قرابة النسب بحيث يعتبر الزوج قريبا من الدرجة الا ولى لا ب زوجته وا مها (4) وقريبا من الدرجة الثانية لا خيها. 2. ا لا يكون المقصود من رفع هذه الدعوى رد القاضي عن نظر الدعوى. وتطبيقا لما سبق قضت محكمة التمييز الكويتية با ن: "القرابة ا و المصاهرة القاي مة بين القاضي وا حد الخصوم التي تشكل سببا لرد القاضي هي القرابة من الداودي المرجع السابق ص 250. المادة (36) من القانون المدني الا ردني رقم (43) لسنة 1976 م. المادة (37) من القانون المدني الا ردني رقم (43) لسنة 1976 م. الداودي المرجع السابق ص 251. ( 2) ( 3) ( 4)

40 27 الدرجة الرابعة وبينه وبين المدافع ا و الوكيل عن ا حدهم تكون حتى الدرجة الثانية وهو ما ليس متحققا في الحالة المعروضة بالنسبة للقاضي حمود عبد الوهاب الرومي". ثالثا : ا ذا كان ا حد الخصوم يعمل عند القاضي وهذا ما نص ت عليه المادة ا صول مدنية ا ردني) (3/104 والمادة مرافعات مدنية وتجارية 3/134) كويتي) ويقصد بعمل ا حد الخصوم عند القاضي هو الخصم الذي تربطه بالقاضي رابطة تبعية ولا يشترط ا ن تكون هناك علاقة تعاقدية بينهما ويشمل الوكيل والكاتب والسكرتير والعامل والخادم. ولا يشترط فترة زمنية معينة لتلك الخدمة ا و العلاقة بين القاضي وم ن يعمل عنده ولذلك يرد القاضي حتى ولو كانت الفترة الزمنية التي عملها التابع في (3) خدمة القاضي قصيرة. رابعا : ا ذا كان القاضي قد اعتاد مساكنة ا حد الخصوم ا و كان قد تلقى منه هدية قبيل رفع الدعوى ا و بعده وهذا ما نص ت عليه المادة (4/134 ا صول مدنية ا ردني) والمادة (4/104 مرافعات مدنية وتجارية كويتي). الطعن بالتمييز رقم (45) لسنة 89 مدني تمييز حقوق كويتي جلسة 1989/1/25 مجلة ا دارة الفتوى والتشريع العدد الرابع 1990 ص 135. العبودي المرجع السابق ص 68. الناهي صلاح الدين (1996) مبادي التنظيم القضاي ي والتقاضي والمرافعات الا ردن دون دار نشر ص 82. ( 2) ( 3)

41 28 والمقصود بالاعتياد هنا هو السكن المشترك لبعض الوقت كالا قامة المشتركة في ا حد المصايف. وبالتالي لا يكفي للرد مجرد السكن معا في نفس العمارة في شقق منفصلة فعلاقة القاضي بالجيران المحيطين به لا يعد سببا للرد حتى ولو وجدت مجالسة بين القاضي وجيرانه ا و شركاي ه في ملكية الطوابق (3) والشقق السكنية. كذلك يعد سببا للرد قبول القاضي هدية من ا حد الخصوم سواء بطريق مباشر (ا ي قدمت له شخصيا ) ا و بطريق غير مباشر كا ن تقدم لزوجته ا و ا ولاده (4) ا و ا حد ا قاربه ا و ا صهاره. (5) ا يا كانت قيمتها. ويرى بعض الفقه القانوني ا ن الهدية تعتبر سببا للرد هذا ولا يعد ا عطاء القاضي كتابا في القانون مثلا من قبيل الهدية لا ن الكتاب وا ن كان ذا قيمة مالية ا لا ا ن مو ل فه يهدف من وراء ذلك ا ن يعرض العبودي المرجع السابق ص 68. عبد الفتاح عزمي (1983) تسبيب الا حكام وا عمال القضاة دار النهضة العربية القاهرة ص 104. حسن علي عوض (1998) رد ومخاصمة ا عضاء الهيي ات القضاي ية دار الفكر العربي بيروت ص 114. سيف رمزي (1994) قانون المرافعات المدنية والتجارية وفقا للقانون الكويتي مطابع الكويت ص 78. ا بو الوفا ا حمد (1986) المرافعات المدنية والتجارية دار الجامعة الجديدة الا سكندرية ط 4 ص 105. ( 2) ( 3) ( 4) ( 5)

42 29 ا فكاره على م ن يجلس للقضاء لعله يتا ثر ببعض هذه الا را سواء استند القاضي في ا حكامه ا لى الكتاب ا م لا. وعل ة الرد في هذه الحالة هي ا ن الاعتياد على المساكنة كما ا ن قبول الهدايا دليل على الود القوي والصداقة وهذا من شا نه ا ن يو ثر في حياد القاضي. خامسا : ا ذا كان بين القاضي وبين ا حد الخصوم عداوة ا و مودة يرجح معها عدم استطاعته الحكم بغير ميل. 5/104) وهذا ما نص ت عليه المادة (5/134 ا صول مدنية ا ردني) والمادة مرافعات مدنية وتجارية كويتي). وقد ا ورد المشر ع هذا السبب العام لكي يشمل كل الصور التي يثور فيها الشك حول قدرة القاضي على الحكم بغير ميل ا و تحيز ا لى ا حد طرفي الخصومة واستنادا لذلك يجوز رد القاضي بعداوة شخصية ولو لم تنشا عنها دعوى ا و ا ذا رفعت بصددها دعوى بالفعل ويجب ا ن تكون الصداقة والعداوة شخصية ا ذ لا يكفي اتفاق القاضي ا و اختلافه مع الخصم في ا راي ه السياسية ا ن يكون سببا لرد (3) القاضي. ا بو الوفا المرجع السابق ص 106. بسطامي باسل (2003) ا ضواء على بعض المواد في قانون ا صول المحاكمات المدنية الا ردني دون دار نشر ط 1 ص 195. العبودي مرجع سابق ص 69. ( 2) (3)

43 30 وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز الا ردنية با نه: "يستفاد من المادة (134) من قانون ا صول المحاكمات المدنية الباحثة في حالات رد القضاة عن نظر الدعوى المعروضة عليهم: ا نه 1. يشترط لقبول طلب رد القاضي لسبب من ا سباب الرد ا ن تكون هناك قضية معروضة ينصب الطلب على رده عن نظرها. 2. ا ن العداوة التي تجيز رد طلب القاضي هي العداوة القاي مة ا و التي تقوم بين القاضي وا حد الخصوم وليس بين القاضي ووكيل ا حد الخصوم وبالتالي فا ن العداوة بين القاضي تحت منطوق المادة ووكيل ا حد الخصوم على فرض صحة قيامها لا تندرج 5/134 من قانون ا صول المحاكمات المدنية". وهكذا يتضح للباحث ا ن ا سباب الرد المنصوص عليها في كل من قانون ا صول المحاكمات المدنية الا ردني وقانون المرافعات المدنية والتجارية الكويتي تتفق مع الا سباب التي ذكرها فقهاء الشريعة الا سلامية وذلك حرصا على حياد القاضي وا بعاده عن مجرد الشبهة. كما ا ن تقديم طلب الرد ينشي خصومة حقيقية بين طالب الرد والقاضي المطلوب رد ه ا لا ا نه لا يمكن حسب را ي الباحث اعتبار هذه الخصومة بذاتها سببا للرد ويمكن اعتبارها سببا للتنحي الجوازي من قبل القاضي ا ذا ما شعر بالحرج من الاستمرار في نظر الدعوى. تمييز حقوق رقم 2006/1931 (هيي ة خماسية) تاريخ 2006/6/21 منشورات مركز عدالة.

44 31 المطلب الثالث: الا ثر المترتب على توافر ا حد ا سباب الرد : ا ذا توافر ا حد الا سباب التي ا وردها فقهاء الشريعة الا سلامية في القاضي الذي ينظر الدعوى فعلى القاضي ا ن يتنحى عن نظرها من تلقاء نفسه فا ن استمر في نظرها مع توافر هذا السبب فا ن حكمه يعد باطلا. وبالتالي لا ينفذ ولا تكون له حجية. والفرق بين الشريعة الا سلامية والقانون الا ردني والكويتي الخاص با صول المحاكمات المدنية والتجارية بخصوص هذا الا ثر هو ا ن هذين القانونين رتبا على توافر ا حد ا سباب رد القاضي ا ن يقوم القاضي بالتنحي عن نظر الدعوى وكذلك من حق الخصم ا ن يطلب رد القاضي ا لا ا ن عدم تنحي القاضي من تلقاء (3) نفسه ا و عدم قيام الخصم بطلب رد ه لا يو ثر في الحكم ويعتبر صحيحا. ومن ثم فلا يترتب ا ثر ا سباب رد القاضي بمجرد توافر ا حداها وا نما يتوقف هذا الا ثر على طلب الخصم منع القاضي من نظر الدعوى فا ذا لم يطلب الخصم رد (4) القاضي عن نظر الدعوى كان حكمه فيها صحيحا. ابن عابدين مرجع سابق ج 5 ص 406. ياسين محمد نعيم مرجع سابق ص 34. بموجب المادة (135) من قانون ا صول المحاكمات المدنية الا ردني والمادة (105) من قانون المرافعات المدنية والتجارية الكويتي. القضاة مرجع سابق ص 104. ( 2) ( 3) ( 4)

45 32 ا ما بشا ن طبيعة الا ثر المترتب على توافر ا حد ا سباب الرد يرى جانب من الفقه القانوني ا نه ا ذا توافر سبب من ا سباب الرد نشا واجب قانوني جزاو ه هو سلطة الخصم في طلب رد القاضي بينما يرى جانب ا خر من الفقه القانوني ا نه ليس هناك واجب قانوني على القاضي بالتنحي عن نظر الدعوى في هذه الحالة وذلك لعدم وجود جزاء قانوني يترتب على مخالفة قواعد الرد والحكم في الدعوى يعد صحيحا رغم قيام سبب الرد وا نما يمكن القول با ن هناك واجبا ا خلاقيا يرجع ا لى تقدير القاضي يو دي ا لى تنحي القاضي عن نظر الدعوى ا ذا قام به سبب من ا سباب الرد للابتعاد عن الشبهات. والي مرجع سابق ص 359. هاشم مرجع سابق ص 240 وسعد مرجع سابق ص 280. ( 2 )

46 33 المبحث الثالث تمييز رد القاضي عن غيره من المساي ل التي حرص المشر ع الا ردني والكويتي على تنظيمها تحقيقا لحيادية ونزاهة وعدالة القاضي ما يسمى بنظام رد القاضي وعدم الصلاحية وتنحيهم وهناك ا يضا نظام يسمى بمخاصمة القاضي. هذا ولم يفرق فقهاء الشريعة الا سلامية بين ا سباب رد القاضي وا سباب عدم الصلاحية كما فعل المشر ع الا ردني والكويتي كما ا نهم رتبوا ا ثرا واحدا على توافر ا حد ا سباب عدم الصلاحية ورد القاضي وهو ا ن حكم القاضي يعد باطلا ولا يحوز حجية الا مر المقضي به وذلك حرصا منهم على حيدة القاضي وا بعاده عن مجرد الشبهة. وفي هذا المبحث سيقوم الباحث بتمييز رد القاضي عن هذه الا نظمة كما سيقوم بتمييز رد القاضي عن رد المحكم والخبير وذلك في مطلبين. المطلب الا ول: تمييز رد القاضي عن غيره من الا نظمة الا خرى: سيقوم الباحث بتمييز رد القاضي عن غيره من الا نظمة الا خرى وهي عدم الصلاحية والتنحي والمخاصمة وذلك في ثلاثة فروع. ابن عابدين المرجع السابق ج 5 ص 406.

47 34 الفرع الا ول: تمييز رد القاضي عن نظام عدم الصلاحية: يختلف نظام رد القاضي عن نظام عدم الصلاحية من عدة نواح هي: ا ولا : ا ن ا سباب عدم الصلاحية تضعف لها النفس عادة على عكس ا سباب الرد ا ذ تكون ا قل تا ثيرا على حياد القاضي. ثانيا : تعد ا سباب عدم الصلاحية من النظام العام حيث يتوجب على القاضي بمجرد توفر ا حد هذه الا سباب التنحي من تلقاء نفسه لا ن المشر ع اعتبر حكمه باطلا ولو اتفق الخصوم على غير ذلك بينما ا سباب الرد لا يكفي توفر ا حدها بل يجب تقديم طلب من ا حد الخصوم لمنع القاضي من نظر الدعوى. وفي هذا قضت محكمة التمييز الا ردنية با ن: "عمل القاضي وقضاءه في الا حوال المنصوص عليها في المادة 132 من قانون ا صول المحاكمات المدنية رقم 24 لسنة 1988 وتعديلاته يقع باطلا كما تقضي بذلك المادة المذكورة وعليه (3) يعتبر القرار التمييزي المشار ا ليه وقع باطلا ". العبودي المرجع السابق ص 67. تنص المادة (133) من قانون ا صول المحاكمات المدنية الا ردني: "يقع باطلا عمل القاضي ا و قضاو ه في الا حوال المشار ا ليها في المادة السابقة ولو تم باتفاق الخصوم وا ذا وقع هذا البطلان في حكم صدر من ا حدى هيي ات التمييز جاز للخصم ا ن يطلب منها ا لغاء الحكم وا عادة نظر الطعن ا مام هيي ة تمييز لا يكون فيها القاضي المتسبب في البطلان" وهذا النص يتوافق مع نص المادة (103) من قانون المرافعات المدنية والتجارية الكويتي. تمييز حقوق رقم 2006/217 (هيي ة خماسية) تاريخ 2006/2/28 منشورات مركز عدالة. ( 3 )

48 35 ثالثا : ا ن لطالب الرد حق التنازل عن طلبه باعتبار طلب الرد حقا للخصم له ا ن يطلبه ا و لا يطلبه فا ن لم يطلبه فا ن القاضي يستمر في رو ية الدعوى ويكون القرار الصادر صحيحا حتى لو توفر سبب من ا سباب الرد بعكس توفر سبب من ا سباب عدم صلاحية القاضي لنظر الدعوى فهي من النظام العام وعدم مراعاتها يو دي ا لى البطلان. وقضت محكمة التمييز الا ردنية في ذلك: "يستفاد من المادتين 132 و 133 من قانون الا صول المدنية الباحثة في عدم صلاحية القضاة ا نه يمتنع على القاضي تحت البطلان المتعلق بالنظام العام ا ن ينظر في دعوى سبق له نظرها قاضيا ". يتضح للباحث مما سبق ا ن القانون الا ردني والكويتي يتفقان مع موقف فقهاء الشريعة الا سلامية من حيث الا ثر المترتب على توافر ا حد ا سباب عدم الصلاحية في حين يختلفان معه من حيث الا ثر المترتب على توافر ا حد ا سباب الرد فا ذا توافر هذا السبب فا ن حكم القاضي يكون صحيحا في هذين القانونين ا ما فقهاء الشريعة الا سلامية فقد رتبوا على توافره بطلان حكم القاضي بالحماية التي تكون للا حكام القضاي ية. يتمتع ولا بسطامي مرجع سابق ص 194. تمييز حقوق رقم 2001/947 (هيي ة عامة) تاريخ 2002/1/7 منشورا مركز عدالة.

49 36 الفرع الثاني: تمييز رد القاضي عن نظام التنحي: ا ذا كان القاضي غير صالح لنظر الدعوى ا و قام به سبب للرد فعليه ا ن يتنحى وجوبيا في الحالة الا ولى في حين لا يجبر على التنحي في حالة توافر ا حد ا سباب الرد (التنحي الجوابي) وا نما يتوقف ذلك على طلب الخصوم وهذا ما ا وضحه الباحث سابقا. هذا ويتميز حق الرد الممنوح للخصوم في نظام رد القاضي عن نظام عدم الصلاحية في ا ن رد القاضي حق اختياري لكل طرف من ا طراف الدعوى وهو ا جراء شخصي بمعنى ا ن رد القاضي يتناول قاضيا من معينا ا و عددا معينا القضاة الناظرين بالدعوى ا ما ا ذا تناول الرد كل قضاة المحكمة ا و عددا منهم بحيث لا يمكن للمحكمة ا ن تتا لف ففي هذه الحالة نكون ا مام نقل الدعوى ا كثر منه رد القاضي. الفرع الثالث: تمييز رد القاضي عن نظام المخاصمة: لم ينظم المشر ع الا ردني والكويتي نظام مخاصمة القضاة بخلاف بعض القوانين العربية التي نظمت هذا الموضوع كالقانون المصري واللبناني. ويختلف نظام رد القاضي عن نظام المخاصمة اختلافا جوهريا ذلك ا ن نظام رد القاضي يهدف ا لى ا بعاد القاضي عن كل ما من شا نه ا ن يو دي ا لى شبهة الحاج المرجع السابق ص 140. جمعة المرجع السابق ص 15. ( 2)

50 37 الاتهام ا و التحيز في حين ا ن نظام مخاصمة القاضي عبارة عن دعوى يرفعها ا حد الخصوم في الحالات المحددة حصرا في القانون على القاضي المختصم الذي ا خل بواجبه ا خلالا جسيما يطالبه فيها بالتعويض عما ناله من ضرر نتيجة الحكم الذي صدر ويترتب على الحكم بصحتها بطلان الحكم كنتيجة حتمية لثبوت ما وقع من القاضي من خطا. ومن ثم فا ن مخاصمة القاضي تتمثل باتهام ا حد الخصوم للقاضي بالا خلال الجسيم بمقتضيات النزاهة في حكمه ا و في امتناعه عن الحكم. المطلب الثاني: تمييز رد القاضي عن رد المحكم والخبير: سيقوم الباحث من خلال هذا المطلب بتمييز رد القاضي عن رد المحكم ورد الخبير وذلك في فرعين. الفرع الا ول: تمييز رد القاضي عن رد المحكم: 1988 ينظم قانون ا صول المحاكمات المدنية الا ردني رقم (24) لسنة 1980 وتعديلاته وقانون المرافعات المدنية والتجارية الكويتي رقم (38) لسنة حالات وا جراءات رد القضاة وقد تحدث الباحث عن هذه الحالات (3) وتعديلاته العشماوي محمد وعبد الوهاب (1984) قواعد المرافعات في التشريع المصري والمقارن المطبعة النموذجية ط 1 ص 173. بموجب المواد من ( ) من هذا القانون. بموجب المواد من ( ) من هذا القانون. ( 3 )

51 فيما ينظم قانون التحكيم الا ردني رقم (31) لسنة وكذلك فيما سبق (3) 1995 وقانون المرافعات المدنية قانون التحكيم الكويتي رقم (11) لسنة (4) والتجارية الكويتي حالات وا جراءات رد المحكمين. وباستقراء نصوص المواد المتعلقة بالرد في هذه القوانين يتضح للباحث اختلاف فلسفة المشر ع الا ردني والكويتي في تنظيمهما لرد القضاة ورد المحكمين. فالمشر عان الا ردني والكويتي توسعا في النص على حالات وا جراءات وضمانات رد القضاة في القانون الخاص با صول المحاكمات المدنية والتجارية وا وردا على سبيل الحصر تلك الحالات لا نها تتعلق بجهة القضاء العام للدولة الملزم والذي لا يشارك الا فراد المتقاضين في اختياره بينما ضيق المشر عان من تلك الحالات والا جراءات في قانون التحكيم لا نه قضاء خاص يختار ا فراد (5) المتقاضين قانونه وقضاته بحسب الا صل. ومن ناحية ا خرى فا ن الخصم ا مام القضاء العام قد يتخذ من رد القضاة وسيلة للكيد ا و الا طالة في الخصومة ا و تعطيل الفصل في الدعوى ا ذا ما استشعر ا ن الحكم لن يصدر لصالحه بينما يتميز قضاء التحكيم بخصوم من نوع خاص ( 2 ) ( 3 ) ( 4 ) ( 5 ) راجع: المطلب الثاني من المبحث الثاني ضمن الفصل الثاني من هذه الدراسة. بموجب المادتين (17 18) من هذا القانون. بموجب المادة (6) من هذا القانون. بموجب المادة (178) من هذا القانون. الصانوري مهند احمد (2005) دور المحكم في خصومة التحكيم الدولي الخاص دار الثقافة عمان ط 1 ص 15.

52 39 من حيث ا شخاصه ويهمهم في المقام الا ول حل النزاع المعروض على المحكم بسرعة كما ا ن الدفاع ا مام تلك الهيي ات عادة ما يكون من كبار المحامين مما يجعل مسا لة رد المحكم غير واردة سوى في ا ضيق الحدود. يضاف ا لى ما سبق كما يرى (3) جانب من الفقه القانوني ا ن فلسفة وصياغة قانون الا صول المدنية تعود ا لى الا صول اللاتينية التي تعلي من شا ن ضمانات التقاضي بينما تتجه تشريعات التحكيم في العالم كله نحو المنحى الا نجلو سكسوني الذي يتوخى النتاي ج دون التوقف كثيرا عند الا جراءات والضمانات. هذا ويلاحظ ا ن الا سباب الخاصة برد القضاة والواردة في قانون ا صول المحاكمات المدنية والتجارية هي واردة على سبيل الحصر ولا يمكن التوسع فيها ا و القياس عليها في حين تنص المادة (17) من قانون التحكيم الا ردني با نه: "ا - لا يجوز رد المحكم ا لا ا ذا قامت ظروف تثير شكوكا حول حيدته واستقلاله". ومن ثم يلاحظ من خلال هذا النص ا ن المشر ع الا ردني وضع سببا عاما ومجملا لرد المحكم دون ا ن يفص ل الحالات التي يجوز فيها رد ه. ( 2 ) ( 3 ) النمر ا بو العلا علي ا بو العلا تكوين هيي ات التحكيم (دون سنة نشر) دار الفضة العربية القاهرة ط 1 ص 145. النمر المرجع السابق ص 147. الصاوي ا حمد السيد (2002) التحكيم طبقا للقانون رقم (27) لسنة 1994 وا نظمة التحكيم الدولية دون دار نشر ص 200.

53 40 ويقصد برد المحكم ا ن يعبر ا حد المحتكمين في خصومة التحكيم عن ا رادته في عدم الامتثال ا مام محكم معين في قضية معينة لتوافر ا حد الا سباب التي حددها القانون وطبقا للشروط والا جراءات التي يحددها. وقد حرص المشر ع الا ردني على وضع عدة ضوابط لرد المحكم حتى لا يتخذ ا حد المحتكمين هذه الضمانة وسيلة تعطيل التحكيم وتعنت من جانب ا حدهم ا و الرغبة في المماطلة والضغط على الطرف الا خر في الخصومة بخلاف الحال بالنسبة ا لى رد القاضي فلم يخصه المشر ع الا ردني با ية ضمانات مما قد (3) يشكل عاي قا ا مام تحقيق العدالة با ن يتخذ الرد وسيلة لتعطيل سير العدالة. ولذلك تنص المادة (17 ب/ ( من قانون التحكيم الا ردني با نه: "ولا يجوز لا ي من طرفي التحكيم رد المحكم الذي عينه ا و اشترك في تعيينه ا لا لسبب تبين له بعد ا ن تم هذا التعيين". وتطبيقا لذلك قضت محكمة النقض المصرية با ن: "رد المحكم وجوب تقديم طلب به سواء في الحالات التي يجوز بها رده ا و تلك التي يعتبر بسببها غير (4) صالح للحكم مناطه ا ن يكون لسبب حدث ا و ظهر بعد ا برام وثيقة التحكيم". ( 2 ) ( 3 ) ( 4 ) الصانوري مرجع سابق ص 201. الصانوري مرجع سابق ص 204. القضاة مرجع سابق ص 100. نقض مدني الطعن رقم 1736 لسنة 51 قضاي ية جلسة 23/4/1985 مجموعة النقض ا حكام سنة 1985 طبعة 1990 القاعدة رقم 136 ص 653 / مشار ا ليه لدى الصانوري ص 204.

54 ا / 41 ووفقا للمادة (18 ب/ ( من قانون التحكيم الا ردني فا نه: "ب- لا يقبل طلب الرد ممن سبق له تقديم طلب برد المحكم نفسه في ذات التحكيم وللسبب ذاته". ا لا ا ن هذا بالطبع وا ن كان يحرم من تقدم بطلب لرد المحكم سابقا من تقديم طلب ا خر فا نه لا يمنع من قيام المحتكم الا خر بتقديم طلب رد لذات المحكم. ( ونظ م المشر ع الا ردني ا جراءات رد المحكم في المادة (18 من قانون التحكيم التي تنص: "ا - يقدم طلب الرد كتابة ا لى المحكمة المختصة مبينا فيه ا سباب الرد خلال خمسة عشر يوما من تاريخ علم طالب الرد بتشكيل هيي ة التحكيم ا و بالظروف المبررة للرد فا ذا لم يتنح المحكم المطلوب رده من تلقاء نفسه بعد ا شعاره فصلت المحكمة في الطلب ويكون قرارها غير قابل للطعن فيه با ي طريق من طرق الطعن". والمحكمة المختصة المشار ا ليها في هذا النص هي محكمة الاستي ناف التي يجري ضمن داي رة اختصاصها التحكيم ما لم يتفق الطرفان على اختصاص محكمة استي ناف ا خرى في الا ردن وهذا وفقا لما جاء بنص المادة الثانية من قانون التحكيم الا ردني. هذا ولم يبين المشر ع الا ردني الا ثر المترتب على تقديم طلب رد القاضي بخلاف رد المحك م ا ذ لم يرتب على تقديم طلب رد المحكم وقف النمر مرجع سابق ص 158.

55 ج/ 42 الا جراءات في التحكيم ا لا ا نه ا ذا حكم برد المحكم فتعتبر الا جراءات السابقة كا ن ( لم تكن بما في ذلك حكم التحكيم وهذا ما نصت عليه المادة (18 من قانون التحكيم الا ردني با نه: "ج- لا يترتب على تقديم طلب الرد وقف ا جراءات التحكيم وا ذا حكم برد المحكم تعتبر ا جراءات التحكيم التي شارك فيها كا ن لم تكن بما في ذلك الحكم". الفرع الثاني: تمييز رد القاضي عن رد الخبير: يعد الخبير من ا عوان القضاء ا ذ يقدم المشورة الفنية والرا ي العلمي المتخصص في المسا لة المعروضة على القاضي والتي تقصر معارفه العامة على استقصاء كنهها بنفسه. وتتميز مهمة الخبير با نها تنصب على مسا لة واقعية ذات طبيعة فنية بحتة ومن ثم لا تمتد ا لى المساي ل والتقديرات القانونية التي تعد من صميم عمل القاضي بصفته خبيرا في القانون يتعين عليه الا لمام بها ولا يجوز له ا ن يفوض غيره فيها. ورا ي الخبير لا يقيد المحكمة فهو لا يعدو ا ن يكون عنصرا من عناصر الا ثبات التي يملك قاضي (3) الموضوع حرية كبيرة في تقديره. ( 2 ) ( 3 ) يوسف سحر عبد الستار (2006) المركز القانوني للمحكم/ دراسة مقارنة دار النهضة العربية القاهرة ص 39. التحيوي محمود السيد (2002) التحكيم والخبرة في المواد المدنية والتجارية منشا ة المعارف الا سكندرية ص 44. التحيوي مرجع سابق ص 46.

56 43 هذا ويتشابه الخبير مع القاضي في ا ن كلا منهما يخضع عند ممارسة المهمة المنوط بها لشروط واحدة هي الموضوعية والاستقلال والحياد. وذلك فا ن المشر ع الا ردني تطلب تطبيق الا حكام المتعلقة برد القضاة على رد الخبراء وفي هذا تنص المادة (2/90) من قانون ا صول المحاكمات المدنية با نه: "2- تطلب المحكمة ا لى الفريقين انتخاب خبير ا و ا كثر للقيام بالمهمة المبينة في الفقرة السابقة وا ذا لم يتفقا تولت هي نفسها ا مر الانتخاب والخبراء الذين تنتخبهم المحكمة من تلقاء نفسها تجري عليهم الا حكام المتعلقة برد القضاة". وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز الا ردنية با نه: "ا جاز المشر ع للخصوم 1988 (24) بموجب المادة (2/90) من قانون ا صول المحاكمات المدنية رقم لسنة وتعديلاته طلب رد الخبراء الذين اختارتهم المحكمة للا سباب التي تبرر رد القضاة المنصوص عليها في المادة (134) من ذات القانون ووفقا للا جراءات المنصوص عليها في المواد ( ) منه. ويستفاد من قانون الا صول المدنية ا ن الخبير لا يعتبر غير صالح لا داء الخبرة في الدعوى لوجود دعوى بينه وبين ا حد الخصوم كما هي الحال بالنسبة للقاضي لا ن البينات من حق الخصوم وصلاحية القاضي لنظر الدعوى من عدمه ا و يتعلق بالنظام العام وعليه فا ن هذا السبب ا بو الوفا ا حمد (1988) التحكيم الاختياري والا جباري منشا ة المعارف الا سكندرية ط 5 ص 44.