מגמות בסדר הדין האזרחי

Transcription

1 סד"א שיעור 1 בקורס מבחנים במסגרת קורס זה יתקיימו שני מבחנים: % מהציון הסופי. בחינת ביניים: תקסד"א: , , , , , ,1-161 ט"ז,, מבחן מסכם- 70% מהציון הסופי. המבחנים אמריקאיים עם חומר סגור ולאחר שינון תוכי של 4000 תקנות. מגמות בסדר הדין האזרחי ישנן מספר מגמות אשר חולשות על סדר הדין האזרחי: חדירת יסודות אינקוויזיטוריים לשיטה האדברסרית- לפי השיטה האינקוויזיטורית- השופט הוא השולט על ההליך. במדינת ישראל השיטה הדיונית הנה השיטה האדברסרית; הצדדים הם החולשים על ההליך הדיוני, ולא השופט. יחד עם זאת השיטה היא איננה אדברסרית טהורה: בעשור וחצי האחרונים ניכרת חדירה מיסודות השיטה האינקוויזיטורית אל תוך השיטה האדברסרית. דוגמא: תקנה 91 לתקסד"א מקנה סמכויות רחבות ביותר לביהמ"ש ולרשם. דוגמאות נוספות: תקנה 65 (הוספת פרטים ע"פ דרישת ביהמ"ש), תקנה 75 (צירוף מסמכים). מגמת חקר האמת- מגמה מובהקת של סדרי הדין היא חקר האמת. דוגמא: תקנה 71 (כתב טענות יפרש עובדות מהותיות בלבד ולא ראיות): בעבר הייתה תופעה שבה כתב התביעה היה מנוסח בצורה לא ברורה מבחינת תאור העובדות. כחלק ממגמת חקר האמת תוקנו הערות מדויקות לניסוח כתב הטענות. דוגמאות נוספות: תקנה 524- (סמכות כללית לתקן פגם בהליך) החדרת סדר, יעילות ויציבות להליכי הדיון- מטרתו של סדר הדין האזרחי היא יצירת סדר בים הראיות והטענות שמביאים צדדים להליך הדיוני. ישנם מועדים מסוימים שעד אליהם ניתן לבצע פעולות (כגון הגשת כתב הגנה), ישנם טפסים מסוימים שבאמצעותם ניתן לפעול, יש סדר פעולות וכו'. ירידת פורמליזם והחדרת גמישות למשפט- גם לסד"א- מגמה נוספת בסדר הדין האזרחי היא ירידת פורמליזם והחדרת ערכים. במגמה זו בולטת מאוד נורמת תום הלב. הסעיפים הרלוונטיים: סעיף 39 לחוק החוזים (וסעיף 12) באמצעות סעיף ). 61 גישת המחוקק זכתה לגיבוי גם בפסיקה: בפס"ד בג"צ שירותי תחבורה ב"ש קבע ביהמ"ש כי נורמת תום הלב חלה על כל ענפי המשפט. בפס"ד שילה נ' רצקובסקי נקבע- נורמת תום הלב חלה גם על סדרי הדיון האזרחי בביהמ"ש. רצצצצקובסקי נ נ' שילה פס"ד ניזוק נפגע ותבע את חברת הביטוח. הוא הביא מומחה מטעמו לקביעת הנזק. הנתבעת ביקשה להשתמש בזכות דיונית שמקנות התקנות, ולהעמיד את הנפגע לבדיקה של מומחה מטעמה. הנפגע לא התייצב לבדיקה. ביהמ"ש לא הטיל סנקציות על התובע, וקבע כי במקרה זה דרישתה של הנתבעת לזכוּת להעמיד את התובע לבדיקה ע"י מומחה מטעמה הנה עמידה שלא בתום לב על זכויות. 1

2 ניכרת בעייתיות בהחדרתם של ערכים אל תוך סדר הדין האזרחי; הולדת נורמת תום הלב התהוותה בדיני החוזים. מדובר בהשתתה של תפיסה הנוגעת לצדדים לחוזה- על צדדים שהם יריבים בביהמ"ש. בעייתיות נוספת: התערבות ביהמ"ש בשיקול דעתו של המחוקק. דוגמא: בפס"ד לב נ' ביה"ד הרבני קובע השופט ברק: על אף שנתקיימו תנאים לצו עיכוב יציאה מהארץ, לא יינתן הצו- בשל אי עמידה בעקרון תום הלב. מבוא: השלבים בסדר הדין 1 האזרחי הליכים משלימים- טרם ההגעה לשלב הדיון (שלב ההוכחות) קיים שלב מקדמי במסגרתו צד אחד מבקש מהצד השני לענות על שאלון/גילוי מסמכים וכו'. פרק ט' לתקסד"א דן בהליכים אלו. שלב הדיון המשפטי- זהו שלב ההוכחות. העובדות נטענו בכתבי הטענות. קדם משפט- שופט רשאי לבצע בירור מוקדם למשפט. פסה"ד ערעור סעדים זמניים- להבדיל מהסעד הסופי של פסה"ד, סעדים זמניים ניתנים קודם לכן. הסעדים הזמניים הנם בגדר "תרופות חירום" שמטרתן להקפיא מצב קיים. דרכי פתיחת הליך כתב תביעה (כ"ת) הדרך הקלאסית לפתיחת הליך היא באמצעות כתב תביעה. כתב תביעה מתחלק לחמישה חלקים: קבוצת הכותרת- מימין- הערכאה והאזור, משמאל- סוג ההליך. בראש כתב התביעה מצוינים שמות הצדדים ובכלל זאת כל האינפורמציה שקובעת תקנה מספר 9. במסגרת שמות הצדדים חייבים להיכלל רק מי שהוא אישיות משפטית- תופעה משפטית שהחוק מקנה לה זכויות ומטיל עליה חובות, בין השאר הזכות לתבוע ולהיתבע. תקנות 11 ו- 12 קובעות: דין נציגים בעלי 11 מקום שהתובע תובע בחזקת נציג או שהנתבע נתבע בחזקת נציג, צריך שכתב התביעה יראה בחזקת מי הוא תובע או נתבע. נציג תובע 12 כתב התביעה של התובע בחזקת נציג צריך שיראה לא רק שיש לתובע עניין ממשי קיים בנושא התובענה, אלא גם שעשה את כל הדרוש כדי שיוכל להגיש תובענה באותו נושא. קבוצת העובדות תקנה (5) 9 קובעת כי במסגרת פרטי כתב תביעה- יש להכיל את העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה, ואימתי נולדה. קבוצת העובדות הנה מסכת העובדות המזכה את התובע בסעד- ע"פ חיקוק כלשהו. עניין זה עשוי להקים לתובע את עילת התביעה שלו. דוגמא: אם אדם תובע בגין עוולת הרשלנות- עליו לתאר עובדות שנכנסות לשלושת הרכיבים של רשלנות, לפי פקודת הנזיקין: חובת זהירות, הפרתה, קיום נזק. 1 הרחבה במהלך הקורס. 2

3 העדר קיומה של עובדה לא תוליד עילה ובעקבות כך יישלל הסעד המבוקש. עשוי לדרוש מחיקה על הסף (תקנה 100). במקרה שכזה הצד השני לסיכום: לקבוצת העובדות שני תפקידים מרכזיים: 1. הקמת עילת תביעה 2. קבוצת העובדות מהווה את המסגרת התוחמת את גבולות הדיון במשפט ראיה. עליה תוכל בשלב ההוכחות להביא לא עובדה שלא נטענת בכתב התביעה- כל כאשר נשכחת עובדה מסוימת, ישנן שתי דרכים להתמודד עם הסיטואציה: 1. תיקון כתבי טענות- סעיפים שינוי/הרחבת חזית- תיקון כתב טענות "בדלת אחורית". אורון נ נ' אורון פס"ד בנושא: אישה הגישה תביעה נגד בעלה וביקשה סעד הצהרתי לגבי הרכוש המשותף. במהלך המשפט עורך דינה הביא מומחה שיעיד על שוויים של פרטי הרכוש. עניין זה אינו רלוונטי, שכן הסעד המבוקש היה דקלרטיבי. הצד השני שיתף פעולה עם קו זה לגבי שווי הפריטים. בשלב הסיכומים ביקש עורך דינה של התובעת לחלק את הרכוש. הבעל טען שמאחר שביקשה האישה סעד הצהרתי- לא ניתן כעת לבקש סעד אחר. מעין תיקון של בוצע של האישה ביצע שינוי חזית; דינה עורך ביהמ"ש דחה את טענת הבעל וקבע: ובגיבוי של הצד השני. בעקיפין התביעה- הסתמכות על עובדות שונות תקנה 72 קובעת איסור להציג בכתב התביעה גרסאות עובדתיות חלופיות. לעניין זה 2 חריגים: )} הדובר הצהיר כי העובדות כהווייתן אינן ידועות לו {תקנה ניתן לטעון טיעון משפטי חלופי. 2. סד"א שיעור 2 המשך נושא: כתב התביעה מתחלק לחמש קבוצות: כתב תביעה כותרת 1. עובדות 2. ראיות 3. טיעונים משפטיים הסעדים 5..4 קבוצת העובדות שבכתב התביעה שטמר נ נ' אריה פס"ד בפס"ד זה ביהמ"ש מחייב תובע להכניס לכתב התביעה עובדות שאינן חלק מעילת התביעה. העובדות: התובע היה מעורב בתאונת דרכים ותבע את חברת הביטוח. התובע תיאר את המערכת העובדתית המקימות את עילת תביעתו. ביהמ"ש קובע: על התובע היה להכניס בכתב התביעה את העובדה שהוא חתם לנתבעת על כתב ויתור. גישה זו (אשר חוזרת על עצמה בהמשך בפסיקה) מבטאת את כל המגמות שמנינו בשיעור שעבר: מגמת תום הלב, חקר האמת, יעילות. 3

4 א( רבינוביץ' נ נ' שפירא פס"ד פס"ד זה מלמד שלעתים פירוט יתר של עובדות גם עלול לעמוד בעוכריו של המפרט... במקרה זה נעשתה תביעה מכוח עילה שטרית. רקע כללי: כאשר אדם מחזיק בידיו צ'ק- היסודות המקיימים את העילה השטרית היא שהשטר חזר 2 ונשלחה הודעת חילול. אין צורך להוסיף עובדות לפיהן ניתנה תמורה לשטר זה. במקרה זה התובע לא השתמש בחזקת התמורה העומדת לטובתו, והכניס עובדות בדבר עסקת היסוד. הצד השני הצביע בכתב ההגנה על כך שהוא לא קיבל תמורה... תקנה 78 לתקסד"א קובעת: ובכל המצריכה פרטים טענה.78 כל מקום שבעל דין טוען טענת מצג-שווא, תרמית, זדון או השפעה בלתי הוגנת, מקרה אחר המזקיק לפרטים, יפורשו הפרטים ותאריכיהם בכתב הטענות. הפסיקה הרחיבה תקנה זו גם לרשלנות; יש להיכנס לפרטים ולתאריכים. קובעת תקנה 80: מוקדם תנאי.80 אין בעל דין חייב לפרש בכתב הטענות שתנאי מוקדם פלוני הדרוש לענינו נתקיים;בעל הדין הרוצה לטעון שתנאי כאמור לא נתקיים חייב להעלות טענה זו במפורש בכתב טענותיו הוא, שאם לא כן יהא זה דבר המשתמע מאליו מתוך כל כתב טענות, שכל התנאים המוקדמים הדרושים לענינו נתקיימו. דוגמא: אין צורך לציין בכתב התביעה כי הנתבע הוא איננו קטין או איננו חולה נפש. תקנה 81 קובעת: שבדין חזקה.81 אין בעל דין חייב לטעון בכתב טענותיו ענין עובדתי שחזקה מן הדין שהוא לזכותו, או שחובת הראיה בו היא על בעל הדין שכנגד, אלא אם כן אותו ענין עובדתי הוכחש תחילה במפורש;לדוגמה - קיומה של תמורה בשטר חליפין, כשהתובע בא מכוח השטר בלבד ואינו מעמיד את התמורה כנימוק יסודי לתביעה. קבוצת הראיות תקנות רלוונטיות: 75: 71, בלבד ולא ראיות מהותיות טענות יפרש עובדות כתב.71 את הרצאת העובדות המהותיות בלבד, שבעל הדין מסתמך עליהן יכיל כתב טענות את הראיות הבאות להוכיח אותן. לא בתביעתו או בהגנתו, לפי הענין, אך כתב טענות יחולק, לפי הצורך, לסעיפים מסומנים במספרים;את התאריכים, הסכומים והמספרים יש לבטא בספרות. ( ( 2 סעיף 29 לפקודת השטרות קובע את חזקת התמורה. 4

5 א( תיקון 75 מבטא גישה אינקוויזיטורית: מסמכים צירוף.75 בעל דין ירשום בכתב טענותיו, או ברשימה מצורפת אליו, מהם המסמכים שעליהם הוא מסתמך ויצרפם לכתב הטענות. בעוד שבשיטה האינקוויזיטורית נדרש התובע לצרף את כל הפרטים הרלוונטיים כולל הראיות, בישראל נקבעה גישת ביניים: ראיות אמנם אין צורך לצרף, אך את כל המסמכים הרלוונטיים יש צורך לצרף. לסיכום: תביעה לא יכיל ראיות כתב -71 תקנה לאור לעניין הרלוונטיים המסמכים כל ה את תביעה יכיל כתב -75 תקנה לאור קובעת תקנה 74: קבוצת הטיעונים המשפטיים דין הוראת.74 הועלתה בכתב טענות טענה של הפרת חובה חקוקה, יצויין החיקוק אשר הפרתו מהווה עילה לתובענה. ( מותר להביא בכתב טענות כל הוראת דין שהטוען מתכוון להסתמך עליה, אך אין בעל דין מנוע מהסתמך על הוראת דין כאמור מחמת שלא הביא אותה בכתב טענותיו. ( "הוראת דין"- לפי פקודת הפרשנות- לא כולל פסיקה. להביא פסיקה בתוך כתב הטענות. אסור המשמעות: סעיפי חוק- מותר לציין בכתב התביעה סעיפי חוק, אך אין חובה לעשות כן. חובה לציין סעיפי חוק- כשמדובר בהפרת חובה חקוקה. פינק פס"ד אדם הגיש תביעה בעילה של מצג שווא. בשלב הסיכומים השתמש בעילת חוסר תום לב, וביהמ"ש נעתר לתביעתו. הצד השני הגיש ערעור על כך שהעילה לא צוינה בכתב התביעה. העניין כן- עשה אםםםם וגם חובה לציין את שם העילה, אין פעל כשורה; התובע ביהמ"ש קבע: את העילה האמורה. יקימו שהעובדות ובלבד לגיטימי- חריג- תקנה 89 קובעת: טענה לסתור וכל טענה מפתיעה כל לפרש כ יש.89 הנתבע או התובע, לפי הענין, חייב להעלות בכתב טענותיו כל דבר הבא להראות שהתובענה או התביעה שכנגד אין לה על מה שתסמוך, או שהעסקה בטלה או ניתנת לביטול מבחינה חוקית, וכן כל נימוק של הגנה או של תשובה, שיש בו -אם לא הועלה בכתב הטענות - כדי להפתיע את בעל הדין שכנגד או לעורר שאלות שבעובדה שאינן עולות מתוך כתבי הטענות הקודמים, כגון תרמית, התיישנות, שחרור, תשלום, ביצוע או עובדות המגלות מעשה לא חוקי. המשמעות: בעת שישנה עילה מפתיעה- יש להעלותה במפורש בכתב התביעה. קבוצת הסעדים קבוצת הסעדים ממוקמת בסופו של כתב התביעה. מחדל מצד התובע במסגרת קבוצה זו עשוי לעלות לו ביוקר; התובע לעולם לא יקבל סעד שונה או גבוה ממה שביקש בכתב התביעה. 5

6 ג( א( הסעדים הנם סעדים סופיים, זאת להבדיל מסעדים זמניים. גובה האגרה משתנה בהתאם לגובה הסעדים. כמו כן הסעדים קובעים את הסמכות העניינית שתדון בתיק: עד 2.5 מיליון - בסמכות ביהמ"ש השלום. מעל 2.5 מיליון - התביעה תוגש לביהמ"ש המחוזי. תקנה 16 קובעת: שיש לפרשו הסכום.16 מדויק. במדוי בכתב התביעה הסכום הנתבע ב יפורש ( היתה התביעה לסכום כסף, ( היתה התביעה לסכום שיגיע לתובע לאחר בירור חשבונות שלא נתיישבו בינו לבין הנתבע, יפורש בכתב התביעה הסכום הנתבע לפי המשוער. גוף, או תביעה לשיפוי או לפיצוי על תשלומי פנסיה, נזקי ( הוגשה לבית המשפט תביעה לפיצויים בשל (אאאא), משנה בתקנת אף האמור ב על חובה, אין תגמולים וכל הוצאה אחרת ששולמו או שישולמו בשל נזקי גוף, בעד נזק כללי, ותקנה 9)9) לא תחול עליו. בכתב התביעה את הסכום הנתבע לפרש סעיף קטן (ב): מדובר במערכת יחסים מיוחדת בין צדדים ושל תביעה למתן חשבונות. (למשל בין שותפים לעסק מסוים). סעיף קטן (ג): אם יש תביעה לנזקי גוף, יש להפריד בין שני סוגי נזקים: נזק מיוחד- הוצאות בגין הפגיעה, כגון נסיעות אשפוזים וכו'. נזק כללי- נזק שעשוי להתפתח בעתיד ובעת התביעה לא ידוע בדיוק מהו היקפו. כתב הגנה (כ"ה) כתב הגנה מוגש על מנת לתחום את המסגרת הדיונית ולמקד את הפלוגתאות (עובדות) שבמחלוקת; מבחינת התובע: על מנת שהתובע יידע מה עליו להוכיח ומה לא. מבחינת הנתבע: על הנתבע להעלות על הכתב מפני מה הוא מתגונן. מועד הגשת כתב הגנה וחריגה ממנו מועד הגשת כתב הגנה הנו עד 30 יום (לפי תקנה 19). נשאלת השאלה מה קורה כאשר חורגים מתקופה של 30 יום? תקנה 97 קובעת כי ביהמ"ש יכול לתת פס"ד בהיעדר כתב הגנה. ישנם שני פסקי דין המגמישים את תקנה 97: היהודית הסוכנות נ נ' י פס"ד עיייינצצצ''''צ ביהמ"ש קובע: אם התיק טרם עלה לדיונו של השופט ואף אם הנתבע איחר בהגשת כתב ההגנה אזי המזכירה תכניס את כתב ההגנה לתיק ולא יינתן פס"ד בהיעדר כתב הגנה. את אריק אבי נ' מבנים אריאד פס"ד התיק ואף בהיעדר כתב הגנה לפס"ד אם יש בתוך התיק בקשה מאת התובע גם ביהמ"ש קובע: ניתן להכניס לתוך התיק כתב הגנה. עדיין זה עדיין לא הכריע בתיק- אך לדיון בפני השופט- עלה תובע יכול לבקש מביהמ"ש לתת פס"ד בהיעדר כתב הגנה. יחד עם זאת תקנה 201 מאפשרת בקשת ביטול פס"ד שניתן במעמד צד אחד. כמו כן הנתבע רשאי לבקש מהצד השני (לא מביהמ"ש) להאריך את המועד להגשת כתב ההגנה. דרך כתיבתו של כתב הגנה קבוצת הכותרת: האינפורמציה המפורטת בקבוצת הכותרת זהה לזו שבכתב התביעה. קבוצת טענות מקדמיות: כבר בשלב ההתחלתי מנסה נתבע לנטרל את התביעה ולסלקה על הסף: בשל מחיקה על הסף (תקנה 100) או בשל דחייה על הסף (תקנה 101). ההבדלים בין מחיקה לדחייה: תקנה 527 קובעת כי מחיקה היא אינה מעשה בית דין. מכאן נובע הסדר שלילי לפיו דחייה היא כן מעשה בית דין, ולא ניתן יהיה להגיש תביעה בשנית לאחר שנעשתה דחייה. 6

7 א( המשך נושא: סד"א שיעור 3 כתב הגנה- מקדמיות- -טענות קובעת תקנה :100 3 על הסף המחיקה.100 יסוד על או מקצתם, כולם על מחיקת כתב תביעה נגד הנתבעים, לצוות עת, בכל המשפט או הרשם רשאי, בית האלה: הנימוקים ה אחד תביעה; הכתב מראה עילת אין (1) היא טרדנית או קנטרנית; שהתובענה (2) נראה לבית המשפט או לרשם מתוך הכתב את הכתב תוך הזמן שנקבע לכך; של נושא התובענה נישום בחסר והתובע לא תיקן שוויו (3) את האגרה הנדרשת תוך הזמן שנקבע לכך. אגרה בלתי מספקת והתובע לא שילם שולמה (4) אחת הדוגמאות שהפסיקה נתנה ל"טורדנית וקנטרנית" היא שהנתבע לא יודע בפני מה עליו להתגונן. כתב התביעה מנוסח באופן מעורפל (למשל אין הפרדה בין מי החייב וכמה...). דוגמאות נוספות: היעדר אישיות משפטית/אישיות משפטית נפרדת, היעדר יריבות. קובעת תקנה :101 על הסף דחייה 101. דחי תובענה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, לדחות ( בית המשפט או רשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, מאחד הנימוקים האלה: בית דין; מעשה (1) סמכות; חוסר (2) שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע. נימוק אחר כל (3) ( לא ייעתר בית המשפט או הרשם לבקשת דחייה מחוסר סמכות, אם נראה לו שיש להעביר את הענין לבית המשפט או לבית-דין מוסמך לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט. הדחייה מהווה מעשה בית דין. מעשה בית דין- כאשר ניתן פסק דין חלוט-סופי יש מניעות לפתחו מחדש ולהטריד את ביהמ"ש ואת הצד השני. 4 דוגמאות נוספות: תקופת ההתיישנות מהווה עילה לדחייה על הסף. להבדיל מהליך פלילי, בתובענה אזרחית אם הנתבע לא עורר מיוזמתו את נושא ההתיישנות- ביהמ"ש לא יאות לעשות בשבילו את העבודה; על הנתבע להעלות את נושא ההתיישנות בהזדמנות הראשונה. נשאלת השאלה- מהי אותה ההזדמנות הראשונה? ישנם מקרים שבהם לנתבע יש אפשרות לטעון טרם הגשת כתב ההגנה, לדוגמא בשלב הסעדים הזמניים, ובכל אינטראקציה ראשונית עם ביהמ"ש. היעדר סמכות- הכוונה לחוסר סמכות עניינית או מקומית. היעדר סמכות היא איננה עילה לדחייה על הסף (לפי סעיף )}; 101 בעת שביהמ"ש מקבל לטיפולו תביעה שהיא איננה בסמכותו המקומית או העניינית- הוא איננו אמור לדחותה על הסף כי אם להעבירה 5 לביהמ"ש המוסמך. 3 הרחבה מפורטת - בשיעורים הבאים. 4 בניגוד להליך הפלילי- בהליך האזרחי ההתיישנות מהווה מחסום דיוני בלבד. 5 סעיף ( 79 לחוק בתי המשפט קובע כי גם אם התיק הועבר בטעות לבימ"ש שאיננו מוסמך- מכאן לא יועבר עוד הלאה. 7

8 קבוצת העובדות תפקידה של קבוצת העובדות במסגרת כתב ההגנה מצוי בתקנה 83: כהודיה שתיקה.83 כל טענת עובדה שלא הוכחשה בכתב הגנה או בכתב תשובה שכנגד במפורש או מכללא, או שלא נאמר עליה כי אין מודים בה, רואים אותה כטענה שמודים בה, זולת אם היא נטענת נגד פסול-דין, אך בית המשפט רשאי, לפי שיקול דעתו, לדרוש שעובדות כאמור יוכחו שלא על דרך ההודיה האמורה. תפקידו המרכזי של הנתבע בכתב ההגנה הוא להכחיש. מה שלא מכחיש הנתבע נחשב בחזקת הודיה. בכל בעל דין לדון במפורש חייב תקנה 85 אומרת במפורש כי לא די בהכחשה כללית אלא טענה שבעובדה שאין הוא מודה באמיתותה, חוץ מטענה לדמי נזק. נתבע רשאי לפי החוק להכחיש את כל העובדות שבכתב התביעה ובלבד שההכחשות תהיינה נפרדות ולא גורפות, אך הכחשה שכזו תהא טעות טקטית מצדו. תקנה 86 קובעת: מלאה הכחשה.86 זאת על יעשה בעל דין המכחיש בכתב טענותיו עובדה שבעל הדין שכנגד טוען לה בכתב טענותיו הוא, לאאאא ישיב לגופו של ענין; לדוגמה - אם הטענה היא שקיבל סכום כסף פלוני, לא די שיכחיש אלא ההתחמקות, דרך קבלת אותו סכום, אלא צריך שיכחיש כי קיבל אותו סכום או כל חלק ממנו, או שיציין כמה קיבל;נטענה עובדה אגב תיאור נסיבותיה, לא די שיכחיש אותה לגבי אותן נסיבות בלבד. הכחשות שקריות- בעוד שבהגשת תצהיר חל איסור מוחלט לתת עדות שקר (הדבר מהווה עבירה פלילית)- בכתב הגנה סטנדרטי - ניתן להכחיש הכחשה שקרית. אסמכתאות: פס"ד ארדא נ' כץ, כלל 34 לכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין. תקנה 90 קובעת שהסנקציה בגין הכחשה שקרית הנה הוצאות בלבד. יש הטוענים כי יש לאבחן בין הכחשה שקרית הבאה להגן על גרסה שקרית- לבין הכחשה שקרית שבאה להגן על גרסת אמת של הנתבע. נשאלת השאלה מהו האינטרס של צד לתת הכחשה שקרית בעוד שגרסתו הנה גרסת אמת? התשובה מצויה בתקנה 159, אשר קובעת כי כאשר צד הודה ולאחר מכן ביצע הדחה- נטל השכנוע לגבי הטענה עובר אליו. לא תמיד משתלם מבחינה טקטית לאותו צד להודות בעובדות. במקרה כזה יכול צד לנצל את העניין לטובתו ע"י ביצוע חקירה נגדית- במסגרתה ניתן להשיג בד"כ דברים שלא ניתן להשיג בחקירה ראשית. פס"ד בנושא: שרייבר נ' שטרן. טיעון מפתיע תקנה 89 קובעת כי כל טיעון מפתיע חייב להיות מועלה ע"י הנתבע בעת הגשת כתב ההגנה- אחרת לא יתאפשר לו להביא הוכחות, בשלב ההוכחות. דוגמאות מהפסיקה: תנאי מקפח בחוזה אחיד הנו בגדר טיעון מפתיע, ועל הנתבע לטעון זאת בקבוצת העובדות שבכתב ההגנה. תנית פטור- נחשבת כטענה מפתיעה במסגרת תקנה 89 ועל הנתבע להעלותה בכתב ההגנה. קבוצת הסעדים נשאלת השאלה מהי מידת ההתייחסות הנדרשת מנתבע בכתב ההגנה באשר לסעדים. תקנה 84 מציבה חזקה: 8

9 ג( א( צורך בהכחשה לענין דמי נזק אין.84 צורך בהכחשה לענין שיעור דמי הנזק, ולעולם יראו אותו כשנוי במחלוקת זולת אין על אף האמור בתקנה 83 אם הודו בו במפורש, בין אם הוגש כתב הגנה או כתב תשובה שכנגד ובין אם לאו. המשמעות: כל מה שנתבע לא מודה בו לעניין שיעור דמי הנזק- נחשב כהכחשה. נחשבים מפתיעים אשר הסעדים קבוצת לגבי ל מסוימים קובעת כי יש טיעונים הפסיקה חריגים: כן על הנתבע להעלותם בכתב ההגנה. ועל בוקובזה דוגמא: טענה נגד פיצויים מוסכמים.; פס"ד בנושא: נתבע ביקש לטעון שהפיצוי המוסכם הנו מוגזם. ביהמ"ש קובע: על הנתבע לטעון טענתו בכתב ההגנה, שכן טענה זו נחשבת מפתיעה לפי תקנה 89. נ נ' חןןןן פרידמן פס"ד במקרה זה מדובר בתביעת לשון הרע ודרישת פיצויים. הנתבע לא התייחס לקבוצת הסעדים. בשלב ההוכחות ביקש להוכיח כי שמו של התובע היה רע ממילא והנזק לא נגרם בגללו. ביהמ"ש קובע: הטענה לפיה לתובע היה שם רע ממילא הנה טענה כנגד קבוצת הסעדים, הטענה הנה מפתיעה, ועל הנתבע היה לטעון טענתו בכתב ההגנה. דוגמאות נוספות לטיעונים מפתיעים: אשם תורם, הקטנת נזק. קבוצת הקיזוז וטענות שכנגד הנתבע לקיזוז ולתביעה שכנגד רשות.52 נתבע רשאי לקזז כל זכות ותביעה שלו כנגד תביעתו של התובע, או להגיש אותן בתביעה שכנגד, בין שהן על נזק ממון ובין אם לאו;כוחם של הקיזוז או התביעה שכנגד ככוח תובענה שכנגד, ובית המשפט יכול ליתן בהם פסק דין סופי הן על התביעה המקורית והן על התביעה שכנגד. ותשובה שכנגד הגנה שכנגד, תביעה.53 ( נתבע המסתייע בנימוק שיש בו כדי לבסס תביעה שכנגד יגיש, נוסף על כתב ההגנה, כתב תביעה שייקרא כתב תביעה שכנגד;בכתב תביעה שכנגד יצוין מספר ההליך בתביעה המקורית שהוגשה נגדו. ( תביעה שכנגד תתברר במסגרת התביעה המקורית, ואולם רשאי בית המשפט או הרשם, ביוזמתו או לבקשת בעל דין, להורות על הפרדת הדיון אם ראה שאין זה מן הראוי לפסוק בתביעה שכנגד במאוחד עם התביעה המקורית. ( על כתב תביעה שכנגד, על כתב הגנה שכנגד המוגש לפי תקנה 56 ועל כתב תשובה שכנגד המוגש לפי תקנה 62, יחולו ההוראות החלות על כתב תביעה, כתב הגנה וכתב תשובה, לפי הענין. שכנגד בתובענה שהופסקה תביעה.57 העלה נתבע תביעה שכנגד, מותר לדון בה אף אם עוכבה תובענת התובע, הופסקה, נמחקה או נדחתה. טענת קיזוז בכתב ההגנה לעומת הגשת כתב תביעה שכנגד ישנן שתי אפשרויות לנתבע: העלאת טענת קיזוז בכתב ההגנה או הגשת כתב תביעה נפרד המהווה כתב תביעה שכנגד. החיסרון: בהגשת כתב תביעה שכנגד יש צורך לשלם אגרה נוספת לביהמ"ש. יחד עם זאת להגשת כתב תביעה שכנגד יש יתרונות רבים. כך כתב תביעה שכנגד מהוה יתרון טקטי ע"י הרתעתו של התובע. אחד ההבדלים בין טענת קיזוז בתוך כתב הגנה לבין טענת קיזוז בכתב תביעה נפרד היא שטענת קיזוז בכתב הגנה נופלת- אם נופלת התביעה המקורית. יתרון נוסף: במסגרת כתב תביעה שכנגד- ניתן פס"ד. אם מוגשת תביעה שכנגד והתובע המקורי לא מתייצב לדיון בביהמ"ש- יכול ביהמ"ש לדון בתביעה בהיעדרו ולתת פס"ד לטובת הנתבע (שכעת בגדר תובע). 9

10 כתב תשובה תשובה לכתב הגנה כתב.61 רשאי תובע להגיש כתב תשובה לכתב הגנה; המועד להגשת כתב התשובה הוא, אם לא האריך אותו בית שהומצא לו כתב ההגנה, או האחרון שבכתבי ההגנה כשיש חמישה עשר ימים מיום תוך המשפט או הרשם, את העובדות המהותיות הנקובות בכתב ההגנה יראו - הגיש התובע כתב תשובה לא נתבעים אחדים; וכשנויות במחלוקת. כמוכחשות וטענות חדשים נימוקים.64 להעלות בכתב תשובה נימוק תביעה חדש, ואין לכלול בו טענה שבעובדה שאינה מתיישבת עם טענותיו אין הקודמות של אותו בעל דין. נשאלת השאלה- מתי כדאי לתובע להוסיף ולהגיש כתב תשובה? שהרי רשום במפורש שגם באי-הגשת כתב תשובה ישנה חזקה שהתובע מכחיש מה שנאמר בכתב הגנה. עובדות להכניס התשובה: מטרתו של כתב התשובה היא לא לכפור בטענותיו של הנתבע אלא שנוגעות לכתב ההגנה, ובדרך זו ליטול את העוקץ מטענותיו של הנתבע. חדשות דוגמא: אדם תובע בעילה שטרית. הנתבע טוען כי אין זו חתימתו המצויה על השטר. אם לא יגיש התובע כתב תשובה, מכאן שהתובע טוען כי מדובר בחתימתו של הנתבע. אם הוא מעוניין לא רק להכחיש אלא להצהיר כי החתימה נעשתה בהרשאתו של הנתבע, עליו לטעון עובדתית טענתו בתוך כתב התשובה. טענה זו לא יכול היה התובע להעלות קודם לכן בכתב התביעה. דוגמא נוספת: דייר רכש דירה מקבלן. הוא מגיש תביעה נגד הקבלן לפיה מעלית שהייתה אמורה לחבר בין הבניינים לא הותקנה. הנתבע טוען כי לא ניתנה לו הודעה על הפגם. בהנחה שהתובע לא מגיש כתב תשובה מכאן שהוא מכחיש את כתב ההגנה ומצהיר כי הוא כן הודיע על הפגם הגלוי. אם אין ברצונו להכחיש אלא להוסיף גרסה כדוגמת- "לא הודעתי לקבלן מתוך רצון להמתין עד שיסיים את עבודתו בקומפלקס כולו"- עליו לכתוב גרסה זו בכתב התשובה, אחרת לא יוכל להביא הוכחות לכך בשלב ההוכחות של המשפט. שריבו אחים נ נ' שהרבני פס"ד בנושא: הנתבע טען להתיישנות בכתב ההגנה. ביהמ"ש עמד על הצורך בסיטואציה שכזו להגיש כתב תשובה כנגד טענת ההתיישנות. ביהמ"ש דרש שבכתב התשובה יסביר התובע מדוע לא חלה התיישנות. 6 מעשה בית דין וסמכות נגררת מקרה א' תובע את ב'. א' לא הצליח בתביעתו וקיבל פס"ד סופי. לאחר מכן הוא מנסה שנית (שלא בצורת ערעור) ומגיש תביעה באותו עניין. פעולה שכזו אסורה היא. מעשה בית דין הנה דוקטרינה שמקורה בפסיקה, אשר מתייחסת לסופיות הדיון: ואת הנתבע בבירור אותה עילה או אותה פלוגתא, ביהמ"ש שנית באותו עניין את להטריד אין הייתה לבעל הדין הזדמנות כאשר חלוט וסופי- פס"ד כבר במשפט הקודם וניתן הוכרעו אשר בדיון הקודם. ביהמ"ש בפני את עניינו להביא הערה: במדינות הקונטיננט- בערכאת הערעור ניתן לשמוע עדים מחדש. עניין זה מהווה שריד למערכת משפטית שבה אין מעשה בית דין. מעשה בית דין מתחלק לשני חלקים: 1. השתק עילה 2. השתק פלוגתא 6 סעיף 76 לחוק בתי המשפט. 10

11 השתק עילה שמעוני נ נ' פלוז'נר פס"ד השופט אגרנט מגדיר השתק עילה מהי: "מניעות מלהגיש תביעה חדשה בגין אותה עילה- גם אם היא מבוססת על עובדות שלא סופרו בפעם הראשונה. בתביעה השנייה בגין אותה עילה אך לא לפי אותן עובדות מושתקים לגבי כל סיפור המעשה, למרות שחלק מהעובדות לא התברר בפעם הראשונה..." חריג: סיטואציה לא תיחשב השתק עילה- כאשר מסכת עובדתית מצמיחה מספר עילות ובתביעה הראשונה התביעה נעשית מכוח עילה מסוימת. ניתן לתבוע שנית אף אם העילה האחרת נשענת על אותן עובדות שבתביעה הראשונה (תקנה 46 לתקסד"א). עניין זה זכה לגיבוי גם בפסיקה: פס"ד כהן נ' שמש, פס"ד אשתר נ' נפתלי. השתק פלוגתא מסוימת שהייתה עובדתית השופט אגרנט מגדיר: "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה חיונית לתוצאה הסופית והוכרעה במפורש או מכללא- כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות בשל שתי התביעות, ובלבד שהממצא שנקבע במשפט הקודם לגבי הנקודה העובדתית הנידונה הוא חיובי- להבדיל מממצא של חוסר הוכחה..." הגדרה כמעט זהה ניתנה בפס"ד סררו נ' נעלי תומרו. דוגמא: ממצאים מסוימים נקבעו בתביעה הראשונה. יהיה לגביהם במשפט השני השתק פלוגתא ולא יוכל בעל דין להעלות טענה זו מחדש. הרכיבים של השתק פלוגתא הם: ממצא פוזיטיבי- שאלה עובדתית שהוכרעה ע"י השופט במשפט הראשון. הממצא חיוני לתוצאה הסופית- לדוגמא שאלה האם נתבע הוא כן או לא אבי הילד. השאלה רלוונטית לשאלת חבותו במזונות הילד. זהות בעלי הדין- צד שלישי שיתבע שוב בעילה אחרת לא יהיה מושתק בהשתק פלוגתא. בעלי הדין לא חייבים להיות זהים פיזית. צוקר פס"ד בנושא: פס"ד זה מדבר על מקרים של חבות נובעת; מי שעומד ביחסי קרבה משפטית אף אם איננו צד פיזי. דוגמאות: משפה-משופה, חייב עיקרי וערב, שולח-שלוח, מבוטח-חברת ביטוח. ישר פרחים לכיש נ נ' מגדלי פס"ד בנושא: במקרה זה הייתה תביעה בין חברת ביטוח למזיק וניתנה הכרעה. לאחר מכן הניזוק תבע את חברת הביטוח. ביהמ"ש קבע: ברגע שפלוגתא הוכרעה, גם אם לא מדובר באותם בעלי דין באופן פיזי- ייחשב העניין לאותם בעלי דין, לפי המבחן המהותי: האם היה לתובע יומו בביהמ"ש. המשך נושא: סד"א שיעור 4 מעשה בית דין סמכות נגררת סעיף 76 לחוק בתי המשפט מקנה לביהמ"ש סמכות נגררת. דוגמא: בימ"ש השלום דן בתביעה לסילוק פולש ממקרקעין. הפולש בכתב ההגנה טוען לבעלות בנכס. שאלות של בעלות אמורות להיות נדונות בפני ביהמ"ש המחוזי. במקרה כזה תקף סעיף 76, ובימ"ש השלום מכריע בשאלה- לצורך העניין המקורי שבסמכותו מכוח הסמכות הנגררת המוקנית לו. למרות סמכותו של ביהמ"ש לדון ולהכריע בשאלת הבעלות בסמכות נגררת- הכרעתו לעניין הבעלות לא תהווה מעשה בית דין. 11

12 א( המשמעות: כעת רשאי צד לפתוח הליך בביהמ"ש המחוזי (לאחר שביהמ"ש השלום פינה אותו מהנכס) ולדרוש סעד הצהרתי כי הוא הבעלים (זאת למרות שבימ"ש השלום סילק אותו מהנכס)- מאחר שלא נפתלי. נ נ' אשתר נעשה מעשה בית דין. סיטואציה שכזו ארעה בפס"ד מקרה הפוך לפס"ד אשתר נ' נפתלי: צד תובע 100 אלף במסגרת מחלוקת בדבר ריבית להלוואה בסך 3 מיליון. התביעה נדונה בבימ"ש השלום. מתעוררת שאלה בעניין גובה ההלוואה- 3 מיליון. נשאלת השאלה האם ביהמ"ש רשאי להכריע בסוגיה- על אף שהסכום איננו מצוי בסמכותו? הפסיקה קבעה כי הכרעתו של ביהמ"ש השלום בסיטואציה שכזו (הכרעתו האגבית במסגרת סמכותו הנגררת) סביב מחלוקת כספית- גם היא במסגרת סמכותו ואף תהווה מעשה בי"ד- אף שגובה הסכום לא מצוי בסמכותו. הסיבה: מדובר בסכסוך כספי גרידא. (עניין זה נאמר בפס"ד ראוטנשטיין נ' לביא) פיצול עילות ופיצול סעדים מקרה 1 אבי תבע את בני. עילת התביעה היא הפרת חוזה. בחוזה יש סעיף של פיצויים מוסכמים בסך של 1,000. אבי לא תבע את מלוא הסכום אלא רק 900 (כדי להימנע מתשלום אגרה גבוה). האם יכול לאחר שנה להגיש אבי תביעה בגין 100 השקלים שלא תבע? התשובה שלילית. קובעת תקנה 44: תכיל מלוא הסעד תובענה.44 ( תובענה תכיל את מלוא הסעד שהתובע זכאי לו בשל עילת התובענה;אך רשאי תובע לוותר על חלק מהסעד כדי להביא את התובענה בתחום שיפוטו של בית המשפט. יגיש אחרי כן תובענה בשל חלק זה. לא שלא כלל בתובענה חלק מהסעד או ויתר עליו, תובע ( הקביעה שבמסגרת תקנה 44 נובעת מתוך הדוקטרינה של מעשה בית דין. אם מעילה מסוימת צומח סעד מסוים והתובע מחליט לתבוע רק חלק מהסעד- הוא מנוע לאחר מכן מלתבוע את ההפרש. מקרה 2- פיצול סעדים תובע תבע את הנתבע בעילה של הפרת חוזה. הוא תובע פיצויים. האם יוכל לאחר מכן לתבוע אכיפה? סעיף 45 נותן תשובה: שלא תבע סעד אחד מרבים מי.45 אחדים בשל עילה אחת, רשאי לתבוע את כולם או מקצתם;אך אם לא תבע את כולם, לסעדים יתבע אחרי כן כל סעד שלא תבעו, אלא אם כן הרשה לו בית המשפט שלא לתבעו. מי שזכאי לא התובע רשאי לבקש מביהמ"ש להתיר לו בעתיד לתבוע את החלק של הסעדים שלא תבע. אי-מיצוי הסעד תקנה 44 כאמור, מדברת על אי מיצוי הסעד. כלל נ נ' גולדינג פס"ד בנושא: חברת הביטוח כלל הגישה תביעה אזרחית נגד גולדינג בטענה שגנב ממנה כספים, בהיותו עובד בה. כלל טענה כי איננה מסוגלת לאמוד את היקף התביעה, וביקשה מביהמ"ש לתבוע כעת את הסכום שהצליחה לאתר בוודאות- ובהמשך כשתצליח לאתר כספים גנובים נוספים לתבוע גם אותם. ביהמ"ש המחוזי התיר ונתן תקופה של 4 שנים לתבוע את היתר. ביהמ"ש העליון הפך את החלטתו של ביהמ"ש המחוזי וקבע: העניין סותר את תקנה 44; מדובר בשאלה של אי מיצוי הסעד- ולא של פיצול סעדים. על חברת כלל להתאמץ ולנסות לאתר את הסכומים- טרם הגשת תביעתה הראשונה. 46, אשר פתרון: מציאת מספר עילות. בכך לא תהיה רלוונטית תקנה 44 או 45 אלא תקנה הצעת לתובע לאחד לתובענה אחת מספר עילות. מאפשרת 12

13 כיצד מולידים מספר עילות? ניתן לקרוא לכל גניבה בעילה אחרת או בתאריכים שונים; כל תאריך גניבה מוליד עילה חדשה. סד"א שיעור 5 פיצול עילות ופיצול סעדים חן עלום פס"ד מבוטח תבע את חברת הביטוח על נזקי פריצה לדירתו. הוא קיבל פס"ד. לאחר מכן גילה פרטים נוספים שנגנבו ואשר נשמטו בתביעתו הראשונה. הצד השני טען למעשה בי"ד ע"פ תקנה 44. השופטת בן פורת מחלצת את התובע מהמכשול וקובעת: כל גניבה מהווה עילה אחרת... אימתי יפעיל ביהמ"ש שיקול דעת לצורך הפעלת סעיף 46 סיפא? הפסיקה קובעת: לתובע יתרון דיוני מיוחד. כשיש פרמטר ראשון לשיקול דעתו של ביהמ"ש בהפעילו סעיף 46: דוגמא: תובע הגיש תביעה בגין הפרת חוזה. במקרה שכזה ניתן לקבל השבה/פיצויים. סעד של השבה ניתן לתבוע בסדר דין מקוצר בעוד שפיצויים לא תמיד אפשר. המשמעות: אם יתבע התובע את הכל כעת- הוא יאבד את היתרון הדיוני שיש לו לגבי האפשרות לתבוע את ההשבה בסדר דין מקוצר. במקרה שכזה מאפשרים לתובע לתבוע כעת את ההשבה בסדר דין מקוצר- ואת היתר בהמשך, בהליך רגיל. קטגוריה נוספת: ביהמ"ש משתכנע כי אם יאפשר לתובע לפצל סעדים- הוא לא יעשה בעתיד 7 שימוש ויתבע את הסעד השני. קטגוריה נוספת: נגרמו נזקים, והתובע לא מסוגל כעת לאמוד את מלוא היקפם. לסיכום: 8. נטל ההוכחה הוא על התובע. לגיטימי אינטרס מוצדק" "טעם המבקש צריך להוכיח טעם מוצדק= מגבלה מכוח הדין (כדוגמת סדר דין מקוצר), מגבלה מכוח הסכם או מגבלה מכוח עובדות (למשל התובע לא יכול כעת לדעת הכל). המועד להגשת בקשה לפיצול סעדים- ניתן לבקש פיצול סעדים- כל עוד לא נגמר הדיון (לא ניתן פס"ד); ניתן לבקש תיקון כתבי טענות. הפסיקה קובעת- גם בערעור ניתן לבקש תיקון כתבי טענות. פיצול סעדים בסעד הצהרתי- סעד הצהרתי, בניגוד לסעד אופרטיבי משמעו הצהרת זכויות כולי עלמא. סעד אופרטיבי גורר אגרה בהתאם- אחוזים מהסעד המבוקש. לפיכך תובעים רבים דורשים תחילה סעד הצהרתי, ואם הם מקבלים מבוקשם- הם דורשים סעד אופרטיבי בהמשך. בנוסף: לא תמיד ניתן לדרוש את הסעד האופרטיבי כי הוא עדיין לא נולד. לדוגמא: אדם קורא בעיתון כי העירייה עתידה לבנות על הקרקע שבבעלותו. הוא דורש סעד הצהרתי כי הקרקע בבעלותו- ובכך למנוע את הבנייה עליה. דוידוביץ' החשמל נ נ' חברת פס"ד בנושא: לקבלן היה סכסוך עם חברת החשמל בנוגע לפרשנות חוזה. לפי פרשנותו- מגיעים לו כספים. הוא פנה 9 לביהמ"ש בבקשו סעד הצהרתי כי פירושו לחוזה- הוא הנכון ומגיעים לו כספים (הוא לא דרש את הכספים עצמם). הוא קיבל סעד הצהרתי. כעת מבקש התובע לתבוע בתביעה חדשה- סעד אופרטיבי פס"ד בנושא: סטפניה נ' מילר ראה "חברת החשמל נ' דוידוביץ'". כנראה התקמץ על אגרה.

14 46) כדלהלן: הצעת פתרון: ניתן לפצל את העילות (לפי תקנה העילה הראשונה- חוזה. הסעד- הצהרתי. העילה השנייה- תביעה מכוח הדין; מכוח סעד הצהרתי שניתן בפסיקה כי מגיעים לזכות התובע כספים. השופט שמגר לא עושה שימוש בחלוקה זו וקובע: מדובר בשני סעדים. סעד הצהרתי הנו סעד לכל דבר, ועל כן על התובע היה לבקש פיצול סעדים לפי תקנה 45. יחד עם זאת השופט שמגר מוצא פתרון יצירתי: הוא עושה שימוש בתקנה (שכוחת אל)- תקנה 524 אשר קובעת כי ביהמ"ש יכול לתקן כל פגם שנפל 10 בהליך. בפס"ד אשורי נ' אבי זאדה נקבע: המקרה שבו לא צריך לבקש פיצול סעדים רלוונטי רק כאשר הסעד ההצהרתי בא לטובתו של התובע. עקריש נ נ' לוי פס"ד נקבע: כאשר במילא לא ניתן לרכז את כל הסעדים בתביעה הראשונה (לדוגמא כשאין סמכות עניינית)- אין צורך לבקש פיצול סעדים- אף אם נובעים שני סעדים שונים מאותה עילה. סמכות עניינית סמכות עניינית שואלת שאלה מהותית- איזו ערכאה מוסמכת לדון בתיק. לכל ערכאה יש סמכות עניינית משלה שנקבעה בחוק. זאת בניגוד לסמכות מקומית- אשר יכולה להיקבע גם בתקנות. המסקנה: סמכות עניינית הנה מהותית ויורדת לשורש העניין. היא מעניקה את הכשירות המשפטית לביהמ"ש. המשמעות: אם מתנהל דיון בערכאה שאיננה בסמכות- המקרה הוא -void בטל. גם הצדדים עצמם לא יכולים להסכים להקנות סמכות לערכאה שאיננה מחזיקה בסמכות שכזו ע"פ חוק. יש לזכור: עקרונית, טענה של חוסר סמכות עניינית יכולה להיות מועלית בכל שלב של הדיון. יחד עם זאת לאור נורמת תום הלב- ביהמ"ש מסייג כלל זה; זהבי נ נ' כללללפה \ אנרגיה דור פסקי דין בנושא: ביהמ"ש קובע: כשצד מעלה טענת חוסר סמכות עניינית רק בשלב הערעור, יכול הדבר להעיד על התנהגות שלא בתום לב והוא עשוי למצוא עצמו מושתק מכוח הימנעות. הכללים לבחינת הסמכות העניינית מסויםםם.ם לבימ"ש יש חוק ספציפי המעניק סמכות ייחודית האם שלב ראשון: יש לבדוק- לדוגמא: ענייני עובד-מעביד נמצאים בסמכותו הייחודית של ביה"ד לעבודה. דוגמא: ענייני נישואין וגירושין- בי"ד רבני. ענייני משפחה- בימ"ש לענייני משפחה וכו'. שלב שני: במידה ומגיעים למסקנה כי אין חוק ספציפי המעניק סמכות ייחודית לבימ"ש מסוים- ביהמ"ש הרלוונטי יהיה בימ"ש השלום או ביהמ"ש המחוזי. סעיף (2) 51 לחוק בתיהמ"ש קובע את סמכותו של בימ"ש השלום:...תביעות אזרחיות למעט תביעות הנוגעות למקרקעין כששווי התביעה אינו עולה על 2.5 מיליון ש"ח... חזקה שימוש ופירוק תביעות שכנגד בכל עניין שאיננו בסמכותו הייחודית של בימ"ש השלום מכוח סעיף 51, יש סמכות שיורית לביהמ"ש המחוזי. דוגמא: אדם השכיר נכס לדייר. הדייר לא מפנה את הנכס במועד והמשכיר מגיש תביעת פינוי. 10 בהמשך הפסיקה משנה את דרך הניתוח: פס"ד אביצדק פס"ד בר חן נ' שמעון. 14

15 לכאורה מדובר בתביעת חזקה ושימוש שבמסגרת סמכותו של בימ"ש השלום. יחד עם זאת מתעוררת בעיה: הנתבע טען טענת הגנה כי הוא הבעלים. שאלת בעלות צריכה להיות נידונה בבימ"ש המחוזי. במקרה זה התביעה תוגש לביהמ"ש השלום. המתבקש ע"י התובע בכתב הסעד המבחן שנקבע לקביעת הסמכות העניינית הוא מבחן התביעה. מקרה אדם תובע 2.5 מיליון. עד קבלת פסה"ד הצטברה ריבית והסכום עלה. לאור סעיף 51 אין כל בעיה וניתן להותיר את התביעה בבימ"ש השלום, שכן היא כוללת ריבית, הצמדה ושכרת טרחת עו"ד... תביעה לסעד הקשור למיטלטלין תיקבע לפי הערכת שוויו. אם שווי הסעד מעל 2.5 מיליון, תוגש התביעה לביהמ"ש המחוזי. נשאלת השאלה מה קורה כאשר לא ניתן לבצע הערכת שווי של הסעד? במקרה שכזה נכנסים לתחום סמכותו השיורית של ביהמ"ש המחוזי. חזקה ושימוש במקרקעין (בסמכות בימ"ש השלום) נושא החזקה ושימוש רלוונטי לכל הקשור לפינוי, סילוק יד, מסיגי גבול, עוולות מטרד ליחיד וכו'. אלגרבי נ נ' גולדמן פס"ד דייר בקומה א' הוריד חלק מהתקרה על מנת לעשות תקרה דקורטיבית. הוא החליף חלק מהתקרה בתקרת זכוכית. השיפוץ לא התקבל בעין יפה ע"י שכנו שמעל. הוא הגיש תביעה לצו-עשה: להשיב את המצב לקדמותו. התביעה הוגשה לביהמ"ש השלום כתביעת חזקה ושימוש במקרקעין. ביהמ"ש השלום קבע: כאשר כתוב בסעיף החוק "חזקה ושימוש במקרקעין" הכוונה לחזקה ושימוש תוך שמירה על גוף הנכס. כשמדובר בהריסת גוף הנכס- הסמכות היא לביהמ"ש מחוזי. אילו תביעות אינן נכנסות לקטגורית "חזקה ושימוש" במקרקעין, ועל כן מצויות בסמכותו של ביהמ"ש המחוזי? חכירה לדורות- סמכות בידי ביהמ"ש המחוזי מכוח סמכותו השיורית. זכות קדימה, תביעות משכנתה, רישום זיקת הנאה, רישום זכות שכירות (בניגוד לתוכן הזכות עצמה- השכירות או זיקת ההנאה אשר מצויות בסמכותו של בימ"ש השלום במסגרת חזקה ושימוש). הערת אזהרה. מיטלטלין שכרוכים בשימוש במקרקעין יהא שווי המיטלטלין אשר יהיה- בסמכות ביהמ"ש השלום. מקרקעין שאינם רשומים בלשכת רישום המקרקעין- כאן הסמכות לדון נעשית לפי שוויה של הזכות. סייג: תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין של בני משפחה שעילתה סכסוך בתוך המשפחה- סמכות לביהמ"ש לענייני משפחה. סיכום- סמכות עניינית: שלב ראשון: חיפוש אחר חוק ספציפי המעניק סמכות עניינית ייחודית לערכאה ספציפית. שלב שני: יש לבדוק האם מדובר בתביעה כספית או תביעה במקרקעין או מיטלטלין. אם מדובר בתביעה כספית- בודקים האם הסכום עולה על 2.5 מיליון (מחוזי) אם מדובר במיטלטלין- בודקים את שווי המיטלטלין. אם מדובר במקרקעין- יש לבדוק- אם מדובר בחזקה שימוש וחלוקה- אז הסמכות היא לשלום, גם אם המיטלטלין קשורים במקרקעין. אם לא- למחוזי. הסייג: חזקה ושימוש תוך שמירה על גוף הנכס. בימ"ש השלום: זכויות שונות במקרקעין- חזקה ושימוש: שכירות- תוכנה של הזכות, זיקת הנאה- תוכנה של הזכות. כל היתר- למחוזי (כולל רישום הזכות). סעיף 40 לחוק בתי המשפט מתייחס לסמכות ייחודית המוקנית לביהמ"ש המחוזי. תביעה שכנגד- תביעה שכנגד נותרת בכותליו של ביהמ"ש שאליו הוגשה התביעה המקורית. 15

16 כך במקרה של תביעה שמתחילה בבימ"ש השלום ומוגשת תביעה שכנגד- זהות הנושאים או הנסיבות משאירה את התביעה שכנגד בבימ"ש השלום- גם אם הסכום גבוה יותר ממסגרת סמכותו המקורית. ומה לגבי תביעה המתחילה בביהמ"ש המחוזי? סעיף 40 קובע: תביעה שכנגד המוגשת תחילה בביהמ"ש המחוזי- אוטומטית תהא בביהמ"ש המחוזי. העברת התיק לבימ"ש אחר- אם במהלך הדיון מגלה ביהמ"ש כי אין בידיו הסמכות העניינית לדון בתיק- יעבירו לערכאה שלה הסמכות העניינית לדון, והוא לא ידחה את התביעה. סעיף ( 79 קובע כי אם ביהמ"ש שאליו הועבר התיק מוצא כי התיק הועבר אליו בטעות והוא משולל סמכות- לא יעביר עוד את התיק הלאה והוא ידון בו. סמכות עניינית במצב של ריבוי סעדים כשיש מספר סעדים לא במסגרת סמכותו של אותו בימ"ש- נקבע בפסיקה מבחן (טובי נ' רפאלי)- המבחן הוא מבחן העיקר והטפל; הטפל הולך אחרי העיקר. דוגמא: קבלן לא סיפק לרוכש את הדירה בזמן. הרוכש תובע את אכיפת חוזה המכר. תביעת הבעלות צריכה להיות בביהמ"ש המחוזי. בנוסף הוא דורש את המפתח. מסירת המפתח הנה בגדר חזקה ושימוש שבמסגרתו של בימ"ש השלום. ביהמ"ש קובע: יש לבדוק מהו הסעד העיקרי. במקרה זה הסעד העיקרי הוא הבעלות. התביעה על שני סעדיה תוגש לביהמ"ש המחוזי. אגד נ נ' קלקודה פס"ד שוכר ביקש שני סעדים נגד משכיר: סעד ראשון- קבלת המפתח (חזקה ושימוש בנכס- בימ"ש השלום). סעד שני- רישום זכות השכירות (רישום- ביהמ"ש המחוזי). במקרה זה הסעד העיקרי הוא החזקה והשימוש. לפיכך ביהמ"ש שידון בתיק הוא בימ"ש השלום. עקריש נ נ' לוי החריג: במקרה זה אחד הסעדים היה כספי והשני לא. {למשל תביעה נגד קבלן בדרישה לאכוף חוזה מכר (בעלות=מחוזי) ובמקביל תביעת סעד כספי להשבת פיצויים הפחות מ 2.5 מיליון- בימ"ש שלום}. יש ולפיכך דרך לאמוד מה עיקר ומה טפל אין אחד הסעדים כספי והשני לא- כאשר ביהמ"ש קובע: את התביעות. לפצל הלכה זו חזרה גם בהמשך. סמכות מקומית הסמכות המקומית נובעת מחלוקה גיאוגרפית של הארץ למחוזות ונפות. במדינת ישראל שישה מחוזות. בכל מחוז ישנו בימ"ש מחוזי אחד, כאשר בנפות העיקריות מצוי גם בימ"ש שלום. הכלל: השלום שבאותו בתיהמ"ש לכל אזי בתי משפט שלום), (מספר באותו מחוז ישנן נפות שונות אם תהא סמכות שיפוט מקבילה. מחוז המשמעות: אם מבחינת הסמכות העניינית יש לדון בבימ"ש השלום, באותו מחוז ניתן לבחור באיזה בימ"ש שלום לדון. המסקנה: מבחינת הסמכות המקומית מה שקובע הוא החלוקה למחוזות ולא החלוקה לנפות. תקנות 3-7 לתקסד"א מדברות על הסמכות המקומית. להבדיל מסמכות עניינית- טענה של היעדר סמכות מקומית יש לטעון בהזדמנות הראשונה. אם צד לא טוען בהזדמנות הראשונה- רואים אותו כמסכים לסכמות המקומית שבה נידון התיק. המשמעות: להבדיל מסמכות עניינית- צדדים כן יכולים להעניק לביהמ"ש סמכות מקומית (תנית שיפוט בחוזה). ביהמ"ש לא יעורר מיזמתו את נושא הסמכות המקומית. 16

17 א( א( א( המשך נושא: סד"א שיעור 6 הסמכות המקומית במדינת ישראל ישנם שישה מחוזות המחולקים לנפות: 1. ירושלים- מחוזי י-ם-שלום: י-ם, בית שמש 2. דרום- מחוזי ב"ש- שלום: אילת, אשדוד, ב"ש, דימונה, אשקלון, קריית גת צפון- מחוזי נצרת- שלום: קריית שמונה, בית שאן, טבריה, קצרין, נצרת, עפולה, צפת, מסעדה 4. חיפה- מחוזי חיפה- שלום: עכו, נהריה, חיפה, קריון 5. תל אביב- מחוזי ת"א- שלום: ת"א, הרצליה 6. מרכז- מחוזי פ"ת- שלום: נתניה, רחובות, פ"ת, רמלה, ראשל"צ, כ"ס.3 בחירת מקום שיפוט תחילה יש לבדוק האם יש בנמצא חיקוק ספציפי לעניין הסמכות המקומית. דוגמה: תקנה 346 קובעת: השיפוט והגשת הבקשה מקום.346 ( הבקשה תוגש לבית משפט לעניני משפחה שבאזור שיפוטו מצוי מקום מגוריו של מי שמבקשים את קביעת גילו; באין לו מקום מגורים בישראל, תוגש הבקשה לבית המשפט לענייני משפחה בתל-אביב-יפו. ( הבקשה תוגש במספר עתקים מספיק בשביל בית המשפט ולשם המצאה לכל המשיבים, ובלבד שיהיו שני עתקים בשביל היועץ המשפטי לממשלה. תקנה 3 קובעת: שאינה במקרקעין תובענה.3 תוגש לבית המשפט שבאזור שיפוטו מצוי אחד מאלה: במקרקעין כולה שאינה ( תובענה (1) מקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע; (2) מקום יצירת ההתחייבות; (3) המקום שנועד, או שהיה מכוון, לקיום ההתחייבות; (4) מקום המסירה של הנכס; (5) מקום המעשה או המחדל שבשלו תובעים. מספר סניפים, והיה אחד מהם בתחום השיפוט התובע 1 )על אף האמור בתקנת משנה (א), היו לעסקו של שבו מצוי מקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע, תוגש התובענה לבית משפט באותו תחום שיפוט. ( היו נתבעים אחדים, יכול שתוגש התובענה לכל בית משפט שבו ניתן להגישה נגד אחד הנתבעים. תקנה 4 מתייחסת לתובעה שכולה במקרקעין. שבמקרקעין תובענה.4 תובענה שבמקרקעין תוגש לבית המשפט שבאזור שיפוטו הם מצויים. אם התובענה כולה היא במקרקעין, התקנה הרלוונטית הנה תקנה 4. תובענה שכולה במקרקעין משמעה תובענה שהסעד המתבקש הוא אך ורק זכויות במקרקעין. לעומת זאת אם בנוסף לזכות במקרקעין תובע צד גם כסף, למשל פיצויים- הרי שהתובענה היא איננה כולה במקרקעין. בסיטואציה שכזו התקנה הרלוונטית היא תקנה 3. 17

18 לעניין החלופות שמציעה תקנה 3; די שאחת החלופות קיימת על מנת שתביעה תוגש אליה: מקום מגוריו של הנתבע- הפסיקה מוסיפה: אין חובה שתהא זיקה של קביעות לצורך יצירת סמכות מקומית. יחד עם זאת יש צורך שתהיה זיקה שהיא יותר מזמינות. למשל אדם המתגורר במלון למשך תקופה מצומצמת. לעומת זאת מגורים במעונות אוניברסיטה ייחשבו כמקום מגוריו של הנתבע- אף אם התגורר בהם רק שנה. שרבור נ נ' וכסלבאום פס"ד בנושא: מדובר בתייר מחו"ל שנמצא בישראל לתקופה ממושכת. במקרה שכזה רואים את מקום מושבו בישראל כמקום מגוריו. מקום עסקו של הנתבע- הפסיקה קבעה שבמקרה שמדובר בחברה שלה מספר סניפים, ניתן לתבוע בכל סניף שבו מתנהלים עסקיה, אף אם לסניף זה אין קשר ישיר לתביעה. מקום יצירת ההתחייבות- הפסיקה מוסיפה שלא מדובר אך בהתחייבות חוזית בלבד (שהועלתה על הכתב)- אלא גם בהתחייבות בע"פ. המקום שנועד או היה מכוון לקיום ההתחיבות- הפסיקה מדגישה: אין הכוונה לחיוב העיקרי של מה שהוסכם. די בכך שהתחיבות אחת מתקיימת באותו מחוז שמבקש התובע לתבוע- על מנת להקנות סמכות מקומית. מקום מסירת הנכס- הפסיקה מוסיפה: לא רק מקום המסירה שכבר ארעה; די במקום שבו הייתה כוונה למסרו. מקום המעשה/מחדל שבשלו תובעים- למשל בי"ח שבו בוצעה רשלנות. את המדינה ניתן לתבוע בכל מקום, מבחינת הסמכות המקומית. תקנה ( 3 קובעת: כאשר ישנם מספר נתבעים- די בכך שאחד מהם יקנה סמכות מקומית על מנת שניתן יהיה לתבוע את כל הנתבעים באותו מקום. נ נ' חייי)י עמידר חריג: סיטואציה שבה לאחד הנתבעים יש תנית שיפוט ייחודית. (פס"ד בנושא: המשמעות: התובע יאלץ לפצל את הדיונים. יחד עם זאת בתיהמ"ש לא אוהבים פיצול. לפיכך בסיטואציה שכזו ניתן לקבל אישור מביהמ"ש שלא לפצל, זאת ע"פ תקנה 7, אשר קובעת: בנושא אחד בבתי משפט אחדים תובענות הוגשו תובענות בנושא אחד לבתי משפט אחדים בעלי אותן סמכויות, יקבע נשיא בית המשפט העליון למי מבתי משפט אלה השיפוט ולאותו בית משפט יהיה לפי זה שיפוט ייחודי והתובענות שבשאר בתי המשפט יועברו לבית המשפט האמור ויידונו בו במאוחד. סעיף 3 א (1) הנו קוגנטי והוא בא לטובתו של הנתבע. הסעיף מאיין את חמש החלופות שלפניו. דוגמא: התובעת הנה חברה בעלת סניפים, הן בת"א והן בירושלים. היא סיפקה לנתבע מוצרים ולא קיבלה תמורה. החוזה נחתם בירושלים אך מקום מגורי הנתבע בת"א. אלמלא סעיף זה התובעת הייתה יכולה לבחור האם להגיש את התביעה בירושלים או ת"א. משמעות הסעיף: לאור העובדה שלתובעת סניפים באותו מקום שבו מתגורר הנתבע (ת"א), עליה להגיש את התביעה במחוז ת"א. בהיעדר תקנה המקנה סמכות מקומית, קובעת תקנה 6: שיפוט במקרים אחרים מקום לבית משפט בירושלים תוגש תובענה שאין מקום שיפוט המתאים לה לפי תקנות אלה או לפי כל דין אחר, הענינית לדון בה, אולם רשאי בית המשפט בירושלים להורות הוראה אחרת, אם ראה שלפי נסיבות שבסמכותו הענין יהיה הדיון בבית משפט אחר נוח יותר לבעלי הדין. 18

19 טענת היעדר סמכות מקומית יש להעלות בהקדם האפשרי. ניתן לטעון להיעדר סמכות בשני אופנים: 1. בכתב הגנה, כטענה מקדמית. 2. הגשת בקשה נפרדת (פרק כ'), נוסף על התשובה בכתב ההגנה. אם הבקשה מכניסה בתוכה עובדות- יש להגיש בנוסף לה גם תצהיר. תנית שיפוט- תנית שיפוט הנה סיטואציה שבה הצדדים מסכימים ביניהם מראש על הסמכות המקומית במקרה סכסוך. נשאלת השאלה- במקרה שבו צדדים סיכמו ביניהם על תנית שיפוט במקרה של סכסוך, האם חלה חובה לתבוע באותו מקום שעליו הסכימו הצדדים מראש? התשובה שלילית. תקנה 5 קובעת: שיפוט הסכם.5 היה קיים הסכם בין בעלי הדין על מקום השיפוט, תוגש התובענה לבית המשפט שבאזור שיפוטו מצוי אותו שתוגש התובענה יכול לא הוסכם בין בעלי הדין שמקום השיפוט המוסכם יהיה מקום שיפוט ייחודי, מקום; 3 אוווו.4 המשפט שבאותו מקום או לבית משפט אחר לפי תקנות לבית משמעות תנית השיפוט היא כי הצדדים הוסיפו מקום נוסף- בנוסף על התקנות. קובעת כי אם הצדדים מבקשים להגביל את מקום השיפוט למקום ספציפי בלבד- ישששש הפסיקה על החלופות המתווספת מקבילה, רגילה/מקבילה ייראה הדבר כתנית שיפוט רגילה אחרת בבירור. זאת לרשום החוק. שמציע תביעה שכנגד- מבחינת הסמכות המקומית- תביעה שכנגד מוגשת אוטומטית לאותו בימ"ש שבו הוגשה התביעה העיקרית. נכסים רשמי כונס נ נ' ששון הפרשנות ל"הזדמנות ראשונה" נקבעה בפסיקה: פס"ד בפעם הראשונה שיש לנתבע איטראקציה עם ביהמ"ש. למשל- בהתייצבות הראשונה לדיון (לעתים הדבר נעשה קודם לכ"ה), ההזדמנות הראשונה לטעון טענות וכו'. סיכום- סמכות מקומית: תחילה יש לבדוק האם קיים חיקוק ספציפי (למשל חוק הירושה/תקנה לקביעת גיל). השלב הבא: בדיקה האם ישנה תנית שיפוט. גם אם יש תנית שיפוט יש לבדוק האם היא ייחודית או מקבילה. אם אין תנית שיפוט- יש לבדוק האם התביעה כולה במקרקעין, אז רלוונטית תקנה 4. אם אין מדובר בתביעה שכולה במקרקעין אזי התקנה הרלוונטית הנה תקנה 3- כולל הסייג שהיא מציבה. היה ואין סמכות מקומית לשום בימ"ש- קובעת תקנה 6 כי הסמכות תהא לביהמ"ש בירושלים. סמכות בינלאומית להבדיל מסמכות עניינית, המדברת על חלוקת עבודה אנכית (שלום/מחוזי/עליון), או סמכות מקומית (חלוקת עבודה אופקית)- הסמכות הבינלאומית בודקת האם בכלל ביהמ"ש בישראל מחזיק בסמכות לדון בעניין. עקרון התפיסה ביהמ"ש בישראל קונה סמכות בראש ובראשונה ע"פ עקרון התפיסה. דוגמא: נתבע נמצא בישראל. לאחר המצאת כתבי בי-דין הרלוונטיים והגשתו לנתבע (כ"ת, זימון לבי"ד)- ביהמ"ש הישראלי קנה סמכות בינ"ל לדון בתיק. אין חשיבות לשאלה האם הנתבע הוא תייר שבמקרה דרך בישראל או לא- העיקר שהוא נמצא בישראל.. עקרון 1: נוכחות פיזית של נתבע, בין אם כפויה או לא. 19

20 נוכחות קונסטרוקטיבית בישראל- אין חובה כי יהיה מדובר בנוכחות פיזית בלבד על מנת לקנות סמכות כלפי הנתבע; גם נוכחות קונסטרוקטיבית מקנה סמכות (למשל לפי תקנה 477 המתייחסת למינוי מורשה לקבלת כתבי בי-דין). המצאת כתבי בי-דין למורשה כמוה כהמצאה לאדם הנתבע. מספר תנאים חלים על מנת להקנות סמכות. על המורשה: 1. לגור בתחומי המדינה 2. להחזיק במינוי- מיוחד או כללי. כללי- לטפל בעניינים הנוגעים בעניין מסים. ייחודי- אך ורק לקבל כתב בי-דין. על המינוי להיות בכתב. 3. עותק של המנוי צריך להיות מוגש לביהמ"ש בהתקיים תנאים אלה, יש לביהמ"ש סמכות בינלאומית לגבי אותו נתבע שמינה עבורו מורשה. הפסיקה קובעת בפס"ד ג'נרל אלקטריק נ' מגדל: אם מבקשים להמציא לעו"ד, די בכך שאותו עו"ד מחזיק בייפוי כוח לייצג את הנתבע במשפט. אין צורך שעורך הדין יהא מוסמך לקבלת כתב בי-דין. הפסיקה מדגישה: ניתן להמציא לעו"ד של הנתבע- רק בנושא ההתדיינות. אם הנתבע שלל מפורשות מעורך הדין את הסמכות לקבלת כתבי בי-דין- לא ניתן לראות בעורך הדין מורשה לקבלת כתבי בי-דין. מקרה נתבע ישראלי שוהה באופן זמני בחו"ל. נתבע שכזה נחשב כאילו הוא נמצא בישראל, ולביהמ"ש יש סמכות בינ"ל כלפיו. מאחר שהנתבע לא נמצא כרגע בישראל- ניתן להמציא את כתבי בית הדין לאחד מבני המשפחה המתגוררים עמו. (תקנה 481). התנאי: ניתן להגיש את כתב בית הדין אם לפי מראית עין מלאו לאותו אדם שגר עם הנתבע 18 שנים. המשך נושא: סד"א שיעור 7 סמכות בינלאומית גם כאשר נתבע נמצא בארץ ואין מחלוקת כי ביהמ"ש בישראל קנה סמכות לדון בתיק- לעתים השאלה אם ביהמ"ש בישראל ידון בתיק היא שאלה של מדיניות משפטית. דוגמא: מקרה שבו כל ההתרחשות ועילת התביעה נמצאים בחו"ל, אך במקרה הנתבע הגיע לישראל. נדה אטואלה ביז'ו פס"ד בנושא בפס"ד זה מאמץ ביהמ"ש את דוקטרינת "פורום לא נאות". כאשר יש פרמטרים רבים המצביעים על חו"ל, על אף עקרון התפיסה והסמכות הבינ"ל- בודק ביהמ"ש האם קיים פורום זר מתאים יותר לדון בתיק. "הליכים תלויים ועומדים"- סיטואציה שבה קיים בפועל במקום כלשהו בעולם בימ"ש שדן בתיק. עצם זה שהוגשה תביעה בחו"ל לא מעידה על כך שביהמ"ש בישראל לא קנה סמכות בינ"ל לדון בתיק (לאור עקרון התפיסה). למרות זאת תיתכן מדיניות שיפוטית לפיה מוטב שהתיק לא יידון בישראל. לסיכום: ביהמ"ש לא חייב להשתמש באף אחת מהדוקטרינות- דוקטרינת התפיסה או דוקטרינת פורום לא נאות. אימוץ הדוקטרינה של פורום לא נאות אומצה בישראל באופן מצומצם. דוגמא: שיקולים הנוגעים לתיק ולצדדים- מקום צמיחת העילה, היכן יש גישה יותר נוחה לראיות וכו' יילקחו בחשבון. לעומת זאת שיקולים לציבור בכלל ולביהמ"ש כגון שיקולי עומס על ביהמ"ש לא נלקחים בחשבון. 20

21 א( א 8 ג( א( חיים בן נ נ' רד פס"ד ביהמ"ש קובע: יש להעלות טענת פורום לא נאות בתחילת המשפט, אחרת ייחשב הדבר כהסכמה ולא תינתן אפשרות להעלות בהמשך טענה זו. נתבע הנמצא מחוץ לגבולותיה של מדינת ישראל באילו תנאים יקנה ביהמ"ש סמכות בינ"ל- כאשר נתבע שאינו ישראלי נמצא מחוץ לגבולות המדינה? הסעיפים הרלוונטיים: 500 ואילך. מחוץ לתחום השיפוט המצאה.500 שהוא שופט, להתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה באחת מאלה: רשם רשאי בית המשפט או (1) מבקשים סעד נגד אדם שמקום מושבו או מקום מגוריו הרגיל בתחום המדינה; (2) נושא התובענה הוא כולו מקרקעין המצויים בתחום המדינה; (3) מבקשים לפרש, לתקן, לבטל או לאכוף פעולה, שטר, צוואה, חוזה, התחייבות או חבות בנוגע למקרקעין המצויים בתחום המדינה; (4) התובענה היא לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו, או לעשות בו על דרך אחרת, או לקבל דמי נזק או סעד אחר בשל הפרתו, באחד המקרים האלה: ( החוזה נעשה בתחום המדינה; ( החוזה נעשה בידי מורשה העוסק או המתגורר בתחום המדינה, או באמצעותו, מטעם מרשה העוסק או המתגורר מחוץ לתחום המדינה; ( על החוזה חלים דיני מדינת ישראל לפי כתבו או מכללא; (5) תובעים על הפרת חוזה בתחום המדינה - ואין נפקא מינה היכן נעשה החוזה - אפילו קדמה לאותה הפרה, או נלוותה אליה, הפרה מחוץ לתחום המדינה אשר שללה את האפשרות לקיים אותו חלק מן החוזה שצריך היה לקיימו בתחום המדינה. (6) מבקשים צו מניעה לגבי דבר הנעשה או העומד להיעשות בתחום המדינה, או מבקשים למנוע או להסיר מטרד בתחום המדינה, בין אם מבקשים גם דמי נזק בקשר לכך ובין אם לאו; (7) התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה; (8) מבקשים לאכוף פסק-חוץ, כמשמעותו בחוק אכיפת פסקי-חוץ, התשי"ח- 1958, או פסק-בוררות-חוץ, כמשמעותו בחוק הבוררות, התשכ"ח ; ) )מבקשים לבטל פסק בוררות חוץ כמשמעותו בחוק הבוררות, התשכ"ח , שניתן נגד תושב ישראל, אם שוכנע בית המשפט כי אין למבקש אפשרות לזכות בדין צדק בבית המשפט של המדינה שבה, או לפי דיניה, ניתן הפסק; (9) מגישים תובענה על פי חוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), התשכ"ט ( 10 )האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה. בקשה להיתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט כאשר נתבע מצוי בחו"ל ומעוניינים להקנות לבימ"ש בישראל סמכות בינ"ל לגביו, הדבר לא נעשה אוטומטית ע"י המצאת כתב תביעה (כמו לנתבע המצוי בארץ) יש לעבור מכשול: בקשה להיתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט. רק לאחר שתובע נענה ע"י ביהמ"ש בחיוב ונעשית המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט- ביהמ"ש קונה סמכות ויכול לדון בתיק. מי שיכול להיעתר לבקשה הוא לא אך רשם בלבד, אלא רשם שהוא שופט. קובעת תקנה 501: להמצאה מחוץ לתחום השיפוט הבקשה.501 ( לבקשת רשות להמציא כתב בי-דין לנתבע מחוץ לתחום המדינה יצורף תצהיר המציין כי המצהיר מאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה והמפרש באיזה מקום או באיזו ארץ נמצא, או ייתכן שנמצא, הנתבע, וכן נימוקי הבקשה. 21

22 א( ( בית המשפט או הרשם רשאי שלא להיעתר לבקשה לפי תקנת משנה (א) אם ראה מנסיבות הענין שהבקשה הוגשה באיחור בלתי סביר;לא נעתר בית המשפט לבקשה, רשאי הוא למחוק את התביעה נגד בעל הדין שלא הומצא לידו כתב בי-דין. הפרמטרים לאפשר לתובע קבלת אישור המצאה אל מחוץ לגבולות השיפוט: פרמטר 1: יש להראות עילת תביעה טובה ובת-סיכויים. הפסיקה קובעת כי די בקיומה של ראיה 11 לכאורה בבקשה. פרמטר 2: יש להראות כי מתקיימת אחת מעשר העילות המנויות בתקנה 500. פרמטר 3: שיקול דעת ביהמ"ש- לביהמ"ש יש שיקול דעת שלא להיעתר לבקשה. במסגרת שיקול דעתו של השופט יכולים להיכנס שתי הדוקטרינות שציינו קודם לכן. הנתבע הוא זה שצריך לעורר את טענת פורום לא נאות. לאחר שמועלית טענה זו ע"י הנתבע, עובר הנטל לתובע- להראות כי הטענה איננה נכונה. גם ביהמ"ש יכול להעלות מיזמתו טענה של חוסר סמכות בינ"ל. מי שצריך לעורר את הטענה הוא הנתבע, ועליו לעשות כן בהזדמנות הראשונה. צירוף תצהיר- לבקשה להמצאה מחוץ לגבולות השיפוט יש לצרף תצהיר, המעיד על עובדות המצביעות על הפרמטרים לאשר את הבקשה. התצהיר צריך להצהיר היכן נמצא הנתבע. רק בהתמלא כל התנאים האלה, ביהמ"ש יכול להיעתר לבקשה. התנגדות לבקשה ניתן להתנגד לבקשת ההמצאה אל מחוץ לגבולות השיפוט (תקנה 502). יש להתנגד לבקשה לצו המתיר המצאה אל מחוץ לגבולות השיפוט בהזדמנות הראשונה. הפרמטרים לאישור בקשת ההתנגדות מבוססים על שתי חלופות אפשריות: 1. התביעה לא מבוססת. 2. אף אחת מחלופות תקנה 500 לא מתקיימת. ההתנגדות נעשית ע"י מינוי משרד בארץ שיתייצב לדיון לטעון שאין סמכות בינ"ל לביהמ"ש (שהרי אם הנתבע יתייצב בעצמו בארץ, ביהמ"ש באופן אוטומטי יקנה כלפיו סמכות בינ"ל...) נשאלת השאלה- כיצד מתגברים על מכשול הנוכחות הקונסטרוקטיבית? תשובה: הנתבע ממנה עו"ד בישראל שכל סמכותו מצטמצמת אך ורק להתנגד להמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט. כאשר אדם ממשיך להיות בארץ בערעור- אותו היתר חל על כל המסמכים, כולל מסמכי הערעור (תקנה ). 503 לעומת זאת אם בשלב הערעור עזב הנתבע את הארץ, יש להמציא את המסמכים מחוץ לגבולות השיפוט. תקנה ( 503 מאפשרת לערכאת הערעור להמציא את המסמכים אל מחוץ לגבולות השיפוט. תנית שיפוט זר- 12 זוהי טענה נוספת שיכול להעלות נתבע המצוי בחו"ל והומצאו לו המסמכים. המשמעות: צדדים לחוזה רשאים להקנות סמכות שיפוט ייחודית למדינה זו או אחרת. יש להבדיל בין תנית שיפוט ייחודית לבין תנית שיפוט מקבילה. המבחן הקובע הוא בראש ובראשונה לשון ההוראה. אם מתעורר ספק בלשון ההוראה, ביהמ"ש בוחן את מטרת ההוראה. ססי סיס נ נ' ס בלל פס"ד ביהמ"ש קובע: כשמדובר בתנית שיפוט מקבילה ולא ייחודית- ביהמ"ש לא יעכב את הדיון בתיק 11 פס"ד ליבהר נ' גזית. 12. לוידס נ נ' ממממ"י פס"ד בנושא: 22

23 תקנה 500 מגדירה 10 עילות להקנות סמכות בינ"ל (ראה מעלה). נרחיב לגבי חלקן: 1. נתבע שמרכז חייו בישראל. 2. מקרקעין שכולם בתחום המדינה. 3. תביעה שלא כולה בעניין מקרקעין המצוי בישראל, אלא מקרקעין המצוי בישראל וכספים המצויים בחו"ל. דוגמא: מנוח נפטר בשווייץ ויורשיו מתווכחים בעניין הצוואה. 4. ראה חקיקה 5. תביעות חוזיות, כשההפרה כולה או חלקה נעשתה בישראל. 6. ראה חקיקה (7) לאאאא 500 תקנה 7. דוגמא: תאונת דרכים שארעה בתחום המדינה.הפסיקה קובעת: בישראל. ארע הנזק רק כאשר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט- מאפשרת 8. ראה חקיקה " אם יש יותר מנתבע אחד, די בהמצאה לגבי אחד הנתבעים במדינה- על מנת להקנות סמכות להמציא המסמכים לנתבעים הנמצאים בחו"ל. המצאת כתבי בי-דין כל מסמך שאדם ממציא לביהמ"ש (אם כתובע אם כנתבע) וכל החלטה של ביהמ"ש- חייבים להגיע לידי הצד השני. יש להבחין בין המצאה לבין מסירה: המצאה היא שם כללי לכל הדרכים המוכרות בתקסד"א (תקנות 475 ואילך) להבאת מסמך לידיעתו של הצד השני. אחת הדרכים להמצאה היא מסירה (תקנה 476). תקנה 475 מגדירה 5 דרכי המצאה מרכזיות: בי-דין המצאת כתב בי דרכי יומצא באחת הדרכים האלה: בי-דין בי כתב על ידי פקיד בית המשפט, על ידי עורך דין, פקידו או שליח מטעמו, או על ידי אישית במסירה (1) אדם אחר שבית המשפט או מנהל בתי המשפט הסמיכו לכך בכתב, או על ידי שליח מטעמו של אדם שהוסמך כאמור (לכל אחד מאלה ייקרא שליח בי-דין); כאמור בסימן ב'; ידי מוסד על (2) כאמור בסימן ג'; בדואר (3) (4) בפקסימילה כאמור בסימן ג' 1 ; (5) באמצעי אלקטרוני כאמור בסימן ג' 2. (1) המצאה ע"י שליח בית דין זוהי הדרך הקלאסית- מדובר באדם המוסר מסמכים במסירה אישית. אם הנמען לא מעוניין לקבל את המסמכים, נקבע בפסיקה כי במקרה כזה די שמושיטים לו את המסמכים. בנוסף, תקנה 489 קובעת כי אם הנמען מסרב לקבל לידיו את המסמכים- יש אפשרות להדביק את הכתב על הדלת החיצונית או במקום אחר הנראה לעין במקום שבו נוהג אדם להתגורר או לעסוק. הפסיקה מוסיפה: לגבי הדבקה, רק אם נעשה מאמץ לאתר את הנמען ללא הצלחה ובמשך שלוש פעמים שונות הגיע השליח ועדיין לא אותר- רק אז מותר להדביק את הכתב על מקום חיצוני הנראה לעין. באישור המסירה, יש למלא כל פעם מחדש מה קרה. על אף כל אלה נקבע בפס"ד צדק נ' טחנת קמח עין-חי, כי הדבקה זו היא איננה דרך רצויה. ביהמ"ש יכול לחקור שליח בית דין, ואם הנתבע יצליח לעורר ספק אצל ביהמ"ש כי הכתב אכן לא הגיע לידיו- ביהמ"ש יבטל את ההמצאה. 23