mmm <m> mm מנתןד ויס רפואית.

Transcription

1 mmm <m> mm 1 חוות דעת מומחים רפואיים בתביעות רשלנות רפואית מנתןד ויס אברהם סהר מבוא חוות הדעת אינה אלא כלי ראייתי שיש בו להוכיח את הטענות הרפואיות, וכיום אין לך תביעה בנזקי גוף שאין בה חוות דעת, בין אם התביעה היא על פי חוק הפלת ד ובין אם בתביעה על פי פקודת הנזיקין. משמעות הדבר היא שמומחה רפואי משמש ציר מרכזי בכל תביעה שמתעוררות בה שאלות של איתור גורמים למחלה או תאונה, קשר סיבתי בין מחלה לנזק, ושאלות בדבר הערכת היקף הנזק וקביעת דרגת נכות. המציאות מלמדת שכיום מוגשות אלפי חוות דעת בתביעות הכורכות עניין שברפואה כך שמוסד חוות הדעת הרפואית הפך לתעשייה של ממש המעסיקה מאות רופאים אשר מתמחים ברפואה משפטית בנוסף לעיסוקם הרפואי השוטף. עם זאת פועלים המומחים במתן העדות ללא הנחיות מקצועיות ואתיות בנושאים מהותיים כגון צורת חוות הדעת, תוכן חוות הדעת, הזיקה לתחום המומחיות, ניגודי עניינים, זכויות וחובות העדים המומחים וכד. על פי הדין, חוות דעת רפואית צריכה להיערך על ידי מומחה בתחום הרלבנטי לנושא התביעה, תוך התייחסות לעובדות המקרה והבעת דעה מקצועית לפרקטיקה הרפואית המקובלת לאותה תשתית עובדתית נטענת. 2 תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ ד קובעת כי אם רצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, עליו לצרף חוות דעת של מומחה לכתבי הטענות. תקנה זו אינה אלא ניסוח דומה של תקנה 170 משנת 1963, אלא שאז הוגשו תביעות נזיקין מעטות, ומתקין התקנה התכוון לכך שחוות דעת תצורף לכתב התביעה רק לצורך הוכחת הנזק. כך נשארה לה ההוראה, והדרישה היא שכל עניין שברפואה דורש הוכחה באמצעות חוות דעת של מומחה. השאלה היא, האם יש עדיין מקום להוראת התקנה האנכרוניסטית הזו מאחר ואין היא משרתת אלא את מקצת הכוונה לה נועדה. דו ח הועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי(להלן דו ח ועדת קלינג) 3 המליץ שלא לשנות את סדרי הדין הנוהגים באשר לאופן הוכחת תביעות רשלנות רפואית. הפרקטיקה המקובלת היא שבכל תביעת רשלנות רפואית על התובע לצרף חוות דעת רפואית הן לצורך הוכחת האחריות, הן לצורך הקשר הסיבתי בין האחריות והנזק, והן לעניין גובה הנזק. זאת להבדיל מתביעות אחרות לנזקי גוף הנדונות על פי פ ק הנזיקין. יש כאן אנומליה מסוימת: בתביעה לרשלנות רפואית מחויב התובע לצרף חוות דעת לעניין האחריות, אף שטענתו אינה רפואית, כגון שלא גילו לו פרטים מהותיים לצורך גיבוש הסכמה מדעת, בעוד שעובד המגיש תביעה אודות חשיפה לחומרים מסוכנים במקום עבודתו אינו מחויב בצירוף חוות דעת לעניין התשתית העובדתית. כלומר, זהות הנתבע מכתיבה את סדרי הדין ומטילה נטל ראיה כבד יותר בתביעות רשלנות רפואית. 1. נייר עמדה שנערך ע י עו ד יונתן דייויס ופרופ אברהם סהר, עו ד, לצורך גיבוש עמדת צוות רפואה ומשפט שליד פורום הנזיקין בלשכת עורכי הדין. 2. בע א 371/81 יוסף נוריאל נ עלי עבד אלרחים אלשין פ ד לז( 4 ) , קובע כב השופט אליעזר גולדברג כי בהעדר חוות דעת רפואית מטעמו של התובע הוא לא יהיה רשאי להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, וממילא לא נוצרה שאלה שבמחלוקת המצדיקה מינוי מומחה על ידי בית המשפט. ברע א 5262/90 קופת חולים הכללית נ שלום חממי תק-על (1) : קובע כב השופט שלמה לוין [ש] אין די בחוות דעת של מומחה בתחום שאינו התחום האורטופדי, שאיננה מפורטת ואינה מצביעה בצורה מלאה על הקשר הסיבתי בין הארוע נשוא התביעה לבין הנזק, כדין חוות דעת שהוגשה כדין השטח האורטופדי. דו ח ועדה בראשות כב השופט גבריאל קלינג הוגש לשר הבריאות באוגוסט יונתן דייויס, עורך דין. עורך ראשי של רפואה ומשפט. אברהם סהר, פרופסור אמרוטוס לנוירוכירורגיה/אונ ת א. מנהל (בדימ.) של המח לנוירוכירורגיה במרכז הרפואי שיבא, משפטן ועורך דין רפואה ומשפט גיליון מס - 27 נובמבר 2002 : יי

2 משמעות החובה לצרף חמת דעת רפואית לכתבי הטענות ככלל, אין עד רשאי להציג אלא את שנקלט בחושיו. הערכת משקל העובדות שהוצגו, והסקת המסקנות הנובעות מהן, הם בתחומו ומעניינו המיוחד והבלעדי של בית המשפט. החריג הבולט לכלל זה הוא קבילותה של עדות מומחה בעניין שבתחום מומחיותו. ולענייננו - עדות רופא בתחום מומחיותו, שהיא מטבעה עדות סברה. העדות של הרופא המומחה אינה מכילה את שקלט בחושיו בלבד. עיקר עדות הרופא המומחה הנו דווקא החלק המכיל מסקנה - אותו חלק בעדות המביע והמביא את דעת הרפואה ביחס למצג עובדתי מסוים - את הסברה. לא זו בלבד שהדין מאפשר עדות מסוג זה - דהיינו תעודת רופא או חוות-דעת רפואית - אלא מציב אותה כתנאי בלעדיו(כמעט) אין, כאשר בעל דין מבקש להעלות טענה שיש בה עניין שברפואה. 5 טעם הקבילות של עדות כזו הוא הכורח למלא חלל מידע חיוני בתחום הנדון, מידע הנדרש לבית המשפט בבואו להסיק מסקנות משפטיות, ואשר מטבעו נמצא מחוץ לתחום ידיעתו השיפוטית של ביהמ ש. משהוגשה חוות דעת רפואית מטעם בעל דין, רשאי בעל הדין שכנגד להגיש חוות דעת חולקת. אי הגשת חוות-דעת נגדית עשויה להתפרש כהוכחת טענות בעל הדין שהגיש חוות דעת. 6 לשון אחר - על פי הדין בישראל, הגשת תעודת רופא וחוות- דעת רפואית, מטעם שני הצדדים, הן תנאי להוכחת טענות שברפואה. 7 ההלכה הפסוקה חיזקה את חיוניות הראיה המדעית-רפואית לצורך גיבושו של קשר סיבתי משפטי 8. 9 חובה וכן: השופט דב לוין בבג צ 3138/91 ד ר יולי נודלמן נ שר הבריאות פ ד מו( 1 ),, (שעניינו המלצת וועדה משמעתית במשרד הבריאות) אומר: סוגיה מורכבת זו, של עובדות של ידע מקצועי ומומחיות רפואית ראוי לה שתתברר בפני ועדה רפואית המאוישת בבעלי מקצוע. לבית המשפט, וודאי לנו כבית משפט גבוה לצדק, אין הכלים וגם המומחיות המתבקשת, לברור העובדות לגופן והסקת המסקנות הרפואיות. עדיף, וזה גם רצון המחוקק, שענינים אלה יתבררו תחילה ויוכרעו דווקא בועדה רפואית. 9. ההבדל בהבנת המושג קשר סיבתי בין עולם הרפואה והמשפט הוצג בבהירות על ידי,Justice Mason שהוא The Chief Justice of :the Australian High Court [In] science, the concept of causation has been developed in the context of explaining phenomena by reference to the relationship between conditions and occurrences. In law, on the other hand, problems of causation arise in the context of ascertaining or apportioning legal responsibility for a given occurrence... a person may be responsible for damage when his or her wrongful conduct is one of a number of conditions sufficient to produce that damage,,]... it is for the plaintiff to establish that his or her[however יש ותובעים מתקשים לקבל חוות דעת רפואית בשל עלות חוות הדעת או בשל העדר בסיס עובדתי לסברת התובע כי אכן יש לו עילת תביעה. בית המשפט רשאי לפטור את התובע מהגשת חוות דעת לפי תקנה 127, ולמנות מומחה רפואי מטעמו בהתאם לתקנה 130 לתקנות סד א. אך המציאות מלמדת כי בתי המשפט עושים שימוש בסמכותם למנות מומחה רפואי לא רק בשל מצבו הכלכלי הקשה של התובע, המתקשה לצרף חוות דעת מטעמים כלכליים, אלא בעיקר בשל מחלוקת בין חוות הדעת או מטעמים של יעילות הדיון וחיסכון בזמן שיפוטי. זאת חרף התנגדות הצדדים וההלכה הפסוקה כי...בית המשפט, ולא המומחה, הוא הפוסק האחרון גם בשאלות שנמסרו לחוות דעתו של המומחה... * קשיים אלה שפרקליטים רבים המייצגים בעלי דין משני עברי המתרס מתמודדים עימם יום יום, הביאו את צוות רפואה ומשפט שליד פורום הנזיקין בלשכת עוה ד, להציע רפורמה בסדרי הדין הנוהגים מזה שנים, להתאימם למציאות החדשה שבה המומחה הרפואי, המשמש עד מקצועי במשפט, פועל ללא הנחיות, יכול להעיד בכל עניין ולמעט חריגים, בכל משפט ללא מגבלות אתיות ומקצועיות. הנושאים המועלים במאמרנו נדונו במסגרת צוות רפואה ומשפט ושותף בהם יו ר הלשכה לאתיקה בהסתדרות הרפואית פרופ אבינועם רכס. לאחר מספר דיונים הועברו ההמלצות לפורום הנזיקין בלשכת עוה ד אשר המלצותיו מוצגות בסוף המאמר. פורום הנזיקין המליץ להחיל חלק מההמלצות על כל תביעות הנזיקין ולא רק בתביעות רשלנות רפואית. 4. ע א 2160/90 ראז נ לאץ פ ד מז( 5 ) 170, תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ ד כך למשל בתביעה שעניינה רשלנות רפואית בלידה, אם נמנע התובע להגיש חוות דעת מומחה לטענת הנתבע הנתמכת בחוות דעת כי הנזק נגרם בתוצאה מפגם גנטי, הוא עשוי להתקשות בהוכחת טענותיו ללא חוות דעת. ר למשל ת.א. (י-ם) 1014/97 אלעד סאיר נ קופת חולים של ההסתדרות הכללית (טרם פורסם). בתביעה לרשלנות רפואית הגיש התובע חוות דעת של גינקולוג בלבד בטענה שלידת התובע כפג היתה רשלנית. הנתבעת הגישה מצידה חוות דעת של נוירולוג ילדים לענין הקשר הסיבתי בין האירועים לאחר הלידה ומצבו של התובע. בית המשפט, בדחותו את התביעה, נתן משקל רב לכך שהתובע לא הגיש חות דעת של נוירולוג ילדים להוכחת טענותיו. 7. סעיף 25 (א, ב, ג) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל א הנשיא מאיר שמגר בע א 472/89 קצין התגמולים נ אברהם רוט, פ ד מה (5) 211,203:...לא ניתן להסיק מסקנה בדבר קשר סיבתי משפטי בהיעדרו של קשר סיבתי רפואי. קשר סיבתי משפטי איננו יכול להיווצר ללא כל ראיה מדעית על קיום האפשרות של קשר סיבתי רפואי(אלא אם יש הוראה מפורשת אחרת בחוק החרות). ל פ 1 א ה למשפט גיליון מס - 27 נובמבר 2002

3 זו מהדין נחרצת אף יותר מאשר במשפט האנגלי או הדין ידע באיזה מקרים הוא חייב בצירוף חוות דעת ובאלה מקרים הוא רשאי לצרף חוות דעת. בשלב הביניים עד לתיקון תקנות סדרי הדין מוצע שתובע יהיה פטור מצירוף חוות דעת בענין שברפואה אם העובדות המשמשות את עילת התביעה הן בידיעתו האישית. חוות דעת רפואית עדות בפני בית המשפט המונחים רופא ומומחה רפואי אינם מושגים חופפים, וכן אין חפיפה בין המושגים עדות רופא וחוות דעונ רפואית. 14 אבחנה זו חשובה במיוחד בתביעות רשלנות רפואית בהן מוגשות ראיות רפואיות ע י עדים שאינם מומחים רפואיים. כך אנו מוצאים לעיתים קרובות עדויות של רופאים אודות התיעוד הרפואי, אך עדותם אינה מגיעה לכדי עדות של מומחה על חוות דעתו. בית המשפט רשאי לקבל כראיה עדות רופא המוגשת בכתב. 15 אפשרות זאת נועדה לייעל את הדיון 16 ולהקל על מגיש חוות 12. דוגמא המבהירה את הדין, היא פרשת המקרה בע א 5681/93 קופת חולים נ פנינה ידיד. דין ופסיקה במשפט הרפואי תשנ ט 1999 עמ 291. שם הוגשה תביעה בעילה של רשלנות רפואית אשר נתמכה בחוות דעת של מומחה רפואי. בנוסף נטענה טענה המבוססת על עילת תביעה של תקיפה לפי סע 23 לפקודת הנזיקין בטענה כי התובעת לא נתנה הסכמתה המודעת לטיפול הרפואי שנעשה בה. ביהמ ש העליון דחה את עילת התביעה בעניין הרשלנות הרפואית אשר נתמכה בחוות דעת רפואית, אך קיבל את התביעה על סמך הנימוק המשפטי לפיו לא הוסברו לתובעת הסיכויים והסיכונים של הטיפול הרפואי, אך עילת תביעה זו לא נתמכה ע י חוות דעת רפואית. 13. סעיף 13 לחוק זכויות החולה, השתנ ו הסכמה מדעת לטיפול רפואי. 14. ר ההגדרות בתקנה 125 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ ד הרושם העולה למקרא התקנות הוא כי תעודה רפואית, שעיקרה מסירת עובדות שברפואה, יכול שתינתן גם על ידי רופא שאינו מומחה, ואילו חוות-דעת, שעיקר עניינה שקילת נתונים והסקת מסקנות, תיעשה על ידי מומחה רפואי. פורמלית תעודת רופא שאינה מכילה את האזהרה העצמית על פי תקנה 25 (א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל א אינה יכולה לשמש כחוות-דעת רפואית. 15. סעיף 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל א במגבלות הוראות הסעיפים 24 (א) ו 4)25 ) לפקודה - כאמור בהוראות תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ ד קדמי, עמ 677 י לא כאן המקום להרחיב, אך נראה כי כוונת המחוקק והפסיקה בנושא יותר מאשר מרמזת כי בנוסף לייעול הדין, יש התייחסות לחוות-דעת רופא כאל מסמך המשקף את דעת הרפואה בצורה אמיתית. ואף זאת - נראה כי חקירה על חוות-הדעת התאפשרה בעיקרה כדי להבהיר נקודות, שמשום-מה לא הובהרו בכתב, ולא כדי לקעקע את חוות-הדעת - העדות הראשית עצמה. האמריקאי. 10 לנוכח החובה לצרף חוות-דעת רפואית לתביעה שיש בה עניין שברפואה מחד, ושינוי התפיסה החוקתית והעמקת ההכרה בעצמאות עילת התביעה בגין פגיעה באוטונומיה של הפרט" מאידך, יש מקום לשקול, ואולי לא רק בהקשר לנושא ההסכמה מדעת, את החובה שבהגשת חוות-דעת רפואית כבר בכתב התביעה. 12 נראה כי יש לבחון נושא זה כעניין של היקף הפרשנות של המושג עניין שברפואה, ומשמעותו בהקשר לנושא זה. אמנם הדיון בתביעה כזאת סובב סביב היסוד של הפרת חובה חקוקה שבתביעת רשלנות, 13 ואמנם הנתבע הוא רופא, ואכן המעשה או המחדל שבו הוא נתבע כרוך מטבעו בפעילות הרפואית של אותו רופא, אך כשלעצמו אין המחדל(או המעשה) פעולה רפואית מבחינת טיבה של פעולה רפואית במובן הרגיל - האינטואיטיבי. לשון אחר, ישנם מצבים בהם בעל דין לא יחויב בצירוף חוות דעת רפואית על אף ההוראה בתקנה 127 לתקנות סד א, ולכן דרוש תיקון בתקנות אלה, על מנת שבעל injuries are "caused or were materially contributed to" by the defendant's wrongful conduct Generally speaking, that causal connection is established if it appears that the plaintiff would have not sustained his or her injuries had the defendant not been negligent. (March v E+MH Stramare Pty Ltd ( ) 99 ALR 423 at 425). 10. במשפט האנגלי הגשת חוות-דעת רפואית מותנית בקבלת רשות בית המשפט: The Civil Procedure Rules, Court's power to restrict expert evidence (1) No party may call an expert witness or put in evidence an expert's report without the court's permission. (2) The court may give permission on or without an application. (3) The court may direct... במשפט האמריקאי הסגנון שונה: Federal Rules of Evidence: Rule 702. Evidence by Experts If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify thereto in the form of an opinion or otherwise, if (1) the testimony is based upon sufficient facts or data, (2) the testimony is the product of reliable principles and methods, and (3) the witness has applied the principles and methods reliably to the facts of the case. (ההדגשות לא במקור - א ס/ י ד ). 11. ר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק זכויות החולה תשנ ו שביטוים הבולט הוא ב הלכת מיאסה - ע א 2781/93 מיאטה עלי דאקה נ בית החולים כרמל, תק-על (3) , אף כי בשל עיתוי המעשה שהיווה את עילת התביעה, לא נסמך פסק הדין על חוק זכויות החולה. לפ 1 אה למשפט גיליון מס - 27 נובמבר 2002

4 הדעת במקרה שאין עליה מחלוקת, דהיינו כאשר אין בית המשפט, או אחד הצדדים, מבקש לחקור את הרופא המומחה על חוות-דעתו. מכל יתר הבחינות, מעמד חוות דעת של רופא כמעמד עדות בפני בית המשפט. 17 בתביעה לפי חוק הפלת ד ישנן דרכים לפסילת מומחה רפואי כאשר הלה אינו פועל תוך פרק זמן סביר, כנדרש ממנו בתקנות. 18 ואולם, במהלך השנים הרחיבה הפסיקה את העילות לפסילת חוות דעת של מומחה ומינוי אחר תחתיו, מעבר למבחנים הטכניים של אי ביצוע פעולות מסוימות על פי התקנות. סיכומה של ההלכה בנושא הינו, כי כל אימת שבתהליך מתן חוות הדעת נפל פגם היורד לשורשו של עניין והעלול לגרום לעיוות דין, קיימת הצדקה לפסילתו של המומחה. 19 מבחן רחב עוד יותר נקבע למינוי של מומחה נוסף באותו התחום, כאשר לבית המשפט יש ספקות אם ניתן להסתמך על חות דעת המומחה הראשון, בשים לב לעובדה שידי הצדדים בהליך תובענה לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, כבולות בהגשת חוות דעת של מומחים מטעמם. 20 לעומת זאת בתביעות נזיקין המתבררות לפי השיטה האדברסרית הנהוגה אצלנו, לא ניתן לפסול חוות דעת שנפלו בה פגמים שיורדים לשורש העניו. במיוחד אם חוות הדעת הוגשה מטעם צד המשפט. הדרך הראויה לתקיפת חוות דעת מומחה שניתנה תוך ניגוד עניינים 21 או הנגועה בפגם אחר כגון שהתשתית העובדתית עליה הסתמך המומחה שונה לחלוטין, היא באמצעות טענה שאין ליתן לחוות הדעת כל משקל ויש להעדיף את טענות הצד שכנגד. 22 כך גם חייב בית המשפט ליתן משקל מופחת לעדות מומחה המעיד בתחום שאינו בעל המומחיות הדרושה בו. 23 יתר על כן, גם כאשר קיימים בחוות דעת פגמים היורדים לשורש הענין, כגון שמומחה מפנה לספרות רפואית שאין לה כל קשר לעובדות המקרה, והאסמכתאות מובאות ע י המומחה הרפואי אך כדי לתמוך את מסקנותיו מבלי לברר את זיקתן לתשתית העובדתית, תוך הטעיה של ממש, נוהגים בתי המשפט בסלחנות כלפי המומחים ואינם פוסלים את חות הדעת. 24 במקרה אחד הטיל בית המשפט דופי בחוות דעת רפואית שהוגשה לו, אך מי שנשא בתוצאות הפגמים בחוות הדעת היה מזמין חוות מחבר אותה חוות דעת הואשם בפני ועדת האתיקה הדעת של ההסתדרות הרפואית בישראל בעבירות לפי כללים 7 ו סעיף 25 (א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל א תקנה 17 לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים(מומחים רפואיים) תשל ז א ריבלין תאונת הדרכים סדרי דין וחישוב הפיצויים מהד שלישית, 579; י אנגלרד פיצויים לנפגעי תאונות דרכים עדכון משולב תשנ ז, ; רע א 487/88 אושיות חברה לבטוח בע מ נ כהן, צלטנר 117 (יא). 20. ע א(י-ם) 4133/97 מויאל נ טהר חברה לבטוח בע מ תקדין מחוזי, כרך (98) 1 עמ בת.א. (ב ש) 3270/97 פלוני נ מדינת ישראל(לא פורסם) מינה בית המשפט מומחה מטעמו העובד בבי ח ממשלתי אחר. במשפט התברר כי המומחה יועץ דרך קבע למדינה ולחברת הבטוח בתביעות רשלנות רפואית, וכן כי התייעץ בהקשר לחוות הדעת מטעם התובעים עם רופאים אחרים והמליץ בפניהם להגיש תלונה נגד אותו מומחה שנתן חוו ד מטעם התובעים. חרף פגמים אלה סירב בית המשפט לפסול את המומחה שמינה. 22. ר ת.א. (י-ם) 1014/97 אלעד טאיר ואח נ קופת חולים הכללית ואח (טרם פורסם) 23. לא תמיד עומדים בתי המשפט על כך שהמומחים יעידו בד אמות מומחיותם(ר למשל הנטיה הגוברת של בתי המשפט לקבל חוות דעת של נוירולוגים לגבי קיצור תוחלת חיים בהתבסס על סקירת הספרות הרפואית) אלא כאשר יש חריגה בולטת כגון שמומחה בגינקולוגיה מעיד בשאלת הקשר הסיבתי כפי שארע בת.א. (י-ם) 668/92 תום שטראוט נ ד ר יובל עוז ואח דין ופסיקה במשפט הרפואי תשנ ט עמ 496. שם קובעת כב השופטת איילה פרוקצ יה: דעתו של פרופ כספי כמומחה לגניקולוגיה, בשאלת הקשר הסיבתי היא כמובן בעלת משקל. יחד עם זאת הוא אינו מומחה בתחום הנוירולוגיה של ילודים... עמדתו כפי שמשתקפת בעדותו מחלישה את העימות בין שתי האסכולות ומחזקת באופן ברור את גישתה דל ד ר אמיר המצדדת בקיומו של קשר סיבתי 24. בת.א. (ב ש) 3330/97 בן יאיר ים(קטינה) ואח נ הפניקס הישראלי (טרם פורסם). התבררה תביעת תלויים ע פ חוק הפלת ד. בית המשפט מינה מומחה רפואי בעל שם לקבוע אם למנוח היה נגרם קיצור תוחלת חיים אלמלא התאונה עקב מחלה שנטען שסבל ממנה. המומחה העריך את הקיצור בכ- 20 שנה מתוחלת החיים הרגילה, בהתבסס על מאמרים בספרות הרפואית, אך במשפט התברר כי אין לייחס כלל את הספרות למקרה וכלל לא הוכח שהמנוח סבל מאותה מחלה וכי לא היתה לו תשתית עובדתית לקבוע ממצא כלשהוא. בית המשפט לא התייחס כלל למהימנותו של המומחה הרפואי אלא קבע בפסק הדין שהמומחה חזר בו מחות הדעת. 25. כבוד השופטת מ נאור בת א (י-ם) 223/90 יהונתן הכהן נ מרכז רפואי שעי צדק ואח (לא פורסם) קבעה במקרה בו ציטט המומחה ספרות רפואית שאינה רלבנטית למקרה: מי שקורא את חוות הדעת לפי תומו ללא חקירה על הספרות המדעית עצמה, עשוי לקבל את הרושם שמדובר בחוות דעת שכולה מעוגנת כדבעי בספרות המקצועית הרלבנטית. כאמור, אופן זה של הסתמכות כביכול על הספרות המקצועית יש בו כדי להפחית את משקל חוות הדעת לכדי אפס. הקביעה הגורפת בחוות הדעת הראשונה כי אין צל של ספק שהריונה הנדון של ח.כ צריך להחשב הריון בר סיכון... גבוה לא הייתה מעוגנת בשום אסמכתא מדעית. 26. י. דייויס, חובת הזהירות ואיסור הטעייה של רופא המוסר חוות דעת, רפואה ומשפט, 24 עמ 15. ל פ 1 א ה 1 מ ש פ 0 גיליון מס 27 נובמבר 2002

5 לכללי האתיקה של תהי. אותו רופא הורשע משנמצא פוגע בצורה חמורה בכבוד המקצוע על ידי הבאת דברים בצורה שעלולה להגיע לכדי הטעיה מכוונת. דא עקא - כשם שלהסתדרות הרפואית אין מעמד סטטוטורי, כך גם לוועדת האתיקה שלה אין אלא כוח מוסרי בלבד. ברוב המקרים מתקשה בעל דין לעמוד על אמיתות נתונים שמביא העד המומחה בחוות דעת רפואית, בין ביחס לנתונים שבעובדה, או בציטוטים מן הספרות הרפואית. 27 יכולת מוגבלת זו מתגלית בשלב מאוחר של הדיון כאשר המצב בלתי הפיך. לדוגמא: בעל דין המסתמך על חוות דעת שמתגלים בה פגמים היורדים לשורש הענין כגון שהמומחה הציג תזה המסתמכת על ספרות רפואית שאינה קיימת. כאן שומה על בית המשפט לפסול את חוות הדעת או למצער לקבוע כי היא חסרת משקל מחמת היותה חוות דעת מטעה. אם העובדות הללו נתגלו בשלהי המשפט לא תהיה לבעל הדין הזכות להחזיר את הגלגל לאחור ולבקש להגיש חוות דעת נוספת. הדבר מקבל משנה תוקף אם המומחה כאן מונה מטעם בית המשפט. לגבי מומחה הרפואי המעיד במשפט קיימת חובת זהירות כלפי מזמין חוות הדעת, לרבות אם מונה כמומחה מטעם בית המשפט. חובה זו עשויה להטיל עליו אחריות נזיקית וחוזית כלפי מי שנפגע מהתנהגות המומחה הרפואי 28 ומהפרת חובת הנאמנות שלו. 29 המשמעות של הטלת חובת זהירות על עושה חות הדעת היא הטלת חובת גילוי של הרופא כלפי מזמין חות הדעת, אך כלפי מי שעשוי להיפגע מחוות הדעת אם המידע לא ייחשף לפני המינוי. מומחה מטעם בית משפט כאשר בתי המשפט מתקשים להכריע במחלוקת רפואית בין מומחים, ובשם יעילות הדיון, אזי יש שופטים מסוימים המבקשים לעשות שימוש בסמכותם לפי תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ«ד ולמנות מומחה רפואי מטעם בית המשפט. זאת בשם המגמה שמשתקפת להעביר את המשקל למומחה מטעם בית המשפט? 0 בעיקר במקרים בהם יש פער משמעותי בין מסקנות שתי חוות הדעת. במקרה של מינוי מומחה רפואי מטעם ביהמ ש הנטייה הטבעית של ביהמ ש היא לאמץ את מסקנות המומחה שמונה מטעמו אפילו שזהות המומחה נקבעה ע י הצדדים, ולמרות שביהמ ש אינו מכיר את המומחה, את כישוריו, וניסיונו המקצועי בתחום המחלוקת בין הצדדים. 31 הקושי הוא שבמקרים רבים בתי המשפט נחפזים למינוי לפני שהתרשמו מהעדים, לרבות המומחים שהגישו חוות דעת, בטרם ביררו מהי המחלוקת, ועוד לפני שביררו אם יוכלו להכריע על בסיס הראיות ללא מינוי המומחה מבית המשפט. סדרי הדין הקיימים מקשים על ניהול תביעה ברשלנות רפואית: 27. אשר בהקבלה לעדות הנמסרת לבית המשפט על דין זר, גם היא ענין שבעובדה. 28. לדעתנו אין על מומחה חסיון מפני תביעה משפטית בהתאם להוראות סע 8 לפקודת הנזיקין, על אף התפקיד המעין שיפוטי שבו רואים את מוסד המומחה הרפואי, כוונת המחוקק בסע 8 לפקודת הנזיקין היא שרק לנושאי תפקיד שיפוטי, ולא לנושאי תפקידים מטעם בית המשפט אותם לא הכשיר הדין לשמש כשופטים, ואף לא התכוון לתת להם סמכויות של הכרעה בסכסוך, מכל מקום סע 8 חל רק על חסיון בתביעה שנושאה עוולה שעשה נושא התפקיד השיפוטי במילוי תפקידו, אך אין היא חוסמת את תביעה בעילה של הפרת חובת הגילוי והנאמנות ע פ דיני החוזים. 29. בת.א. (שלום נתניה) 5348/99 מכלוף אבנר נ אגיב יעקב ואח (תביעה לנזקי רכוש) קבעה הש דפנה בלטמן קדראי, כי מצאה בחוות דעת השמאי מטעם התובע פגמים היורדים לשורש הענין ופסקה כי השמאי ישלם הוצאות אישיות לצדדים וכן לא פסקה לו הוצאות ושכ ט. ספק בעיננו אם לבית המשפט יש סמכות לחייב את המומחה בהוצאות בלא שיהיה צד למשפט, אך ראוי לשקול הענקת סמכות כזו בדין על מנת שתרתיע מפני הפרת חובת הזהירות כאמור. 30. השופטת י. שיצר בהחלטה בת א 3192/98 אליט ווקנין נ קופת חולים הכללית (לא פורסם). ברע א 751/01 ליאור כהן ואח נ מדינת ישראל(החלטה מיום 01/ 31/12) סירב בית המשפט העליון לבטל מינוי של מומחה מטעם בית המשפט המחוזי בתביעה לרשלנות רפואית מהטעם שטענות התובע בהתנגדותו למינוי מומחה היו כלליות ולא טענות אישיות נגד המומחה. 31. הדוגמאות לאבסורדים רבות ומגוונות. הבולטת מן הזמן האחרון היא בעב ל 152/95 אבו טליטה נ המוטד לבטוח לאומי. תק-אר 2000 (3) 418. בפסק דין זה הוכרעה שאלה עקרונית לענין הכרת מצב מחלה כ מחלת מקצוע. הערתנו מתייחסת לעובדה כי הנושא הרפואי עניינו בעמוד השידרה - פריצת דיסקה בין חולייתית, ואילו המומחה שמונה שימש מנהל היחידה לכירורגיה של היד(הכישורים הנדרשים בהתמחות - על זאת - מומחיות בסיסית בכירורגיה אורטופדית או בכירורגיה פלסטית, בתוספת הכשרה ספציפית, על פי התקנות הרופאים (אישור תואר מומחה ובחינות), תשל ג- 1973, פרק ג סעיף 13. עובדה זאת היתה ידועה לבית הדין, והמוזר כי בית הדין עצמו, או מי מהצדדים לא פנה לאותו מומחה - שמיומנותו, נסיונו, בקיאותו וכבודו בתחומו הוא הם בלתי מעורערים. לא הופנתה אליו ולו שאלה אחת אודות מקורות בקיאותו ונסיונו האישי בנושא השדרתי - הנושא בו ערך חוות דעת, בעלת החשיבות העקרונית. לפ 1 אה 1 מ שפט גיליון מס - 27 נובמבר 2002

6 יש מקרים בהם לא ניתן לצרף חוות דעת רפואיות, למשל כאשר אין בידי התובע תשתית עובדתית אודות מה שקרה באירוע נשוא תביעתו. דוגמא: תביעה לרשלנות רפואית, בה התובע הסובל משיתוק מוחין טוען כי התרשלות הצוות הרפואי בניהול הלידה היא שגרמה לו לנזק. דא עקא, פרקליטו של התובע פנה למוסד הרפואי על מנת לקבל את התיק הרפואי. במקרה הטוב נמסרה לו רשומה רפואית אשר לא ניתן ללמוד ממנה את הפרטים אודות האירועים בתהליך הלידה, אך במקרה הפחות טוב, אין רשומה רפואית. על מה יתבסס המומחה הרפואי כאשר יבוא לכתוב את חוות הדעת, אם אין לו תשתית עובדתית אודות מה קרה באותה לידה? כאן - חוות הדעת שהצדדים מחויבים להגיש על פי דין הן תאורטיות, ובית המשפט נדרש להכריע במחלוקת בין בעלי הדין על סמך חוות דעת בהן למומחים אין אלא השערה מהי התשתית העובדתית שהביאה לנזק. קושי נוסף: הרפואה אינה מדע מדויק, וקיימים הבדלים משמעותיים בין גישות שונות של מומחים באותו תחום רפואי. לפיכך לזהות המומחה הרפואי יש משקל ניכר בהשפעה על תוצאות המשפט בעיקר אם המומחה הוא מינוי של ביהמ ש. בשנים האחרונות חלו במקצוע הרפואה תמורות הנובעות מנטייה גוברת להתמחות ספציפית. כיום יש 59 תחומי התמחות מוכרים ועוד רבים שאינם מוכרים, וכך במקרים רבים מומחים מגישים חוות דעת בנושאים שאינם מוכרים כתחומי מומחיות ספציפית. למשפט האנגלי דעה ברורה בענין חובת הנאמנות של העד מציג חוות הדעת: המומחה הוא,Officer of the Court על המשתמע מכך. 32 בידי בית המשפט הסמכות למנות מומחה בדרך הנראית לו, לאשר עדות מומחה, לצוות כי הצדדים יחדיו ימסרו למומחה מסמכים והנחיות ),(instructions לחייב את הצדדים לחלוק בעדות מומחה אחד, ולחייב את מומחי שני הצדדים לקיים דיון משותף ליישוב חילוקי דעות אפשריים. 33 המשמעות מצירוף אלה ברורה - העד המומחה הוא עד של בית המשפט אף אם הוזמן על ידי אחד הצדדים. המשפט האמריקאי מאפשר מינוי עד מומחה מטעם בית המשפט, תוך התחשבות בהצעות הצדדים, או בלעדיהן. אין התקנות האמריקאיות עוסקות במחויבות לאחד הצדדים, אלא לנאמנות לעובדות, להיעזרות העד המומחה בשיטות שעקרונותיהן בדוקים מוסמכים ומהימנים, ומתאימים לעובדות המקרה דו ח ועדת קלינג קובע בענין זה 36 כי הפקדת ההחלטה בידי מומחה או מינויו של מומחה מטעם בית משפט שיגיש חוות דעת חשופים לסיכון שלרופא יש דעה שמקורה בהכשרתו, בנסיונו או באסכולה שעליה הוא נמנה... הפקדת ההכרעה בידי המומחה עלולה להביא לעיוות דין. החלטה עקרונית בסוגיית המומחה הרפואי מטעם בית המשפט בתביעות רשלנות רפואית ניתנה ע י בית המשפט המחוזי בתל אביב(כב השופט עדי אזר) 37 אשר קבע: השאלה היא שאלה של קביעת אמות מידה לציבור בענייני רשלנות רפואית ושאלה זו נמסרה להכרעת בתי המשפט ולא להכרעתם של הרופאים. במקרים רבים שהגיעו לועדות הבדיקה של משרד הבריאות מצאה הועדה כי לא היתה רשלנות רפואית, אך במקרים אלה כאשר הגיעו לאחר מכן לדיון בבית המשפט קבע בית המשפט כי בכל זאת היתה רשלנות. השיקולים אשר שוקל בית המשפט אינם שיקולים רפואיים אלה הם שיקולים משפטיים. בית המשפט מביא בחשבון שיקולים שהם חיצוניים לרפואה אך באים לשמור על בטיחות הציבור ולעיתים יש חילוקי דעות בין משפטנים ובין רופאים. כל עוד ההכרעה מסורה לבית המשפט יש להמנע ככל האפשר ממינוי מומחים מטעם בית המשפט בתיק של רשלנות רפואית וזוהי עמדתם של רוב השופטים כפי שהיא מוכרת לי כיום. רופאים מומחים שונים, אף ההוגנים ביותר, עשויים לראות את אותן עובדות עצמן באור או במדרג-חשיבות שונה, ולהגיע Federal Rules of Evidence, 1973,706, הפן האתי של יחסי רופא - פרקליט, במגוון האפשרויות של יחסים אלה, כגון עד מומחה מטעם צד זה או אחר או יועץ לאחד הצדדים מוצג בצורה יפה בספרם של Hon.H.B.Zobel&S.NRous (הראשון שופט והשני רופא) - Company, Doctors and the Law,w.w. Norton & york, 1993, New ובעיקר בפרקים ר עמ 56 לדו ח הסופי. 37. ת.א. (ת א) 1600/95 החלטה מיום 2/11/99. The Civil Procedure Rules, 1998,32.lExpert's-overriding duty to.32 the court ( 1 ) it is the duty of an expert witness to help the court impartially on the matters relevant to his expertise (2) This duty overrides any obligation to the person from whom (ההדגשות אינן במקור - א ס, י ד ). he has received instructions ,32.11, Rules 32.4, 32.5, 32.6, בהתאמה. לפואה 1 משפל\ גיליון מס - 27 נובמבר 2002

7 למסקנות שונות תוך שקילת שיקולים שונים, חלקם רלבנטיים וחלקם לא. מאחר וכך - הרי שאין מקום להכריע את הדין ע פ חוות דעת מומחה רפואי יחיד ויש מקום למינוי מומחה בהסכמת הצדדים. כאמור, רק לאחר שבית המשפט יתרשם מהמומחה ורק לאחר שבית המשפט מצליח להבהיר לעצמו מהי הנקודה הרפואית הדורשת תשובה. הדרך המומלצת היא ניסוח הבעיה הדורשת תשובה, אחת או יותר, והפניית הבעיה (או הבעיות) למומחה הממונה על ידי בית המשפט, 38 אשר נבחר בקפידה, על פי תחום הרפואה המדויק. חוגת הגילוי הנאות של חוות הדעת כאשר עד במשפט, לרבות מומחה רפואי, מוסר לביהמ ש ביודעין עובדה לא נכונה או מותיר על כנה עובדה זו, זכותו של הצד שכנגד למשפט הוגן נפגעת ומטרת ההליך השיפוטי להביא לגילוי האמת נפגמת. בין הרופא והמטופל נוצרים יחסים חוזיים, וזאת גם אם לא פנה המטופל לקבל טיפול רפואי. בשני המצבים דלעיל פועל הרופא כנותן שרות למי שהזמין את השירות ו/או המוטב שחוק החוזים מכיר בו כצד להסכם במשפט האנגלי מתחייב הגילוי של זהות העד מעצם הצורך בנטילת רשות בית המשפט להגשת העדות או חוות-הדעת הרפואית. בית המשפט רשאי לצוות על העברת חוות דעת או חלקה לידי הצד השני. 41 אי גילוי תוכנה של חוות-דעת מומחה עלול לפסול את קבלתה. 42 לדעתנו חובת הגילוי חלה גם כאשר משמש הרופא כמומחה רפואי מטעם בית המשפט והוא זרוע ארוכה של בית המשפט, תפקיד המחייב גילוי נאות ושקיפות עליונה. 43 לטעמנו חובת תום הלב ראוי שתקיף גם את גילויה קיומה, אף אם לא את תוכנה, של חוות-דעת אשר אין הצד שהזמין אותה שלם עם קביעות הרופא המומחה שערך אותה. הטלת חובת גילוי כזאת עשויה למנוע הזמנת חוות-דעת ממומחה, שדעותיו מוכרות מעדויות קודמות בנושאים דומים, במטרה לחסום את עדותו מטעם הצד השני ו/או ממינוי על ידי בית המשפט. 44 לאי גילוי פרט מהותי במערכת היחסים שבין בית המשפט והמומחה הרפואי מטעמו או בין בעלי הדין והמומחה הרפואי עשויות להיות השלכות משפטיות במישור החוזי והמינהלי. פגם של אי גילוי עובדה מהותית כגון כאשר למומחה הרפואי היה קשר מקצועי או משפחתי עם אחד הצדדים או עם בתי המשפט, עשוייה להביא לפסילת המומחה. לאחרונה פורסמו המלצות דו ח ועדת גילון 45 ונביא מתוכן רק את החלק הרלבנטי לענייננו. המובאות - כלשונן: הפך את ההחלטה וקבע: 38. ר ת א(י-ם) 350/92 שמואל דהן נ קופת חולים הכללית ומדעת למנות מומחה, רצוי למנות המשפט עומד בית כאשר אכן, ישראל (ו- 3 תיקים נוספים שאוחדו)(לא פורסם), וכן ת א 1275/97 לעשותו, וזאת, כדי בהסכמה, אם ניתן הדבר מומחה מלכתחילה אלה צבי נ ד ר טישלר וקופ ח מכבי, (לא פורסם). משקעים והרגשת אי נוחות של צד זה או אחר. התדיינויות, למנוע 39. ר פרק ד לחוק החוזים(חלק כללי) תשל ג חוזה לטובת צד אלא שאם לא ניתן הדבר, ימנה בית המשפט מומחה מתוך רשימת שלישי. רשימות הצדדים יחד יגישו לו, או מתוך מומחים ששני רופאים 40. בארה ב נקבע שהסתרת מידע רפואי רלבנטי מבית המשפט מהווה באמתחתו של בית המשפט. בכל מקרה, על בית המשפט הנמצאות עילה לביטול פסק דין שנתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה בין המתמנים על ידו שהמומחים לעשות כל שביכולתו על מנת לוודא הצדדים. זאת לאחר שנמצא שעורכי הדין של הנתבעת הסתירו מידע מקצועיותם, הגינותם כשמומחיותם, בתחומם, כמומחים ידועים והפרו את חובת הגילוי תוך הטעייה אסורה של בית המשפט באשר להתעלם מכך, במחלוקת. עם זאת אין שנויות אינן וניטרליותם, לקיומה של חוות דעת רפואית שנאמר בה שכתוצאה מהתאונה נשקפת לאסכולה d2spaulding מקרים בהם רופא מומחה כלשהו, ידוע כשייך שיתכנו v. Zimmerman N.W ( ר 1962 (לתובע סכנה. שהשקפת,1998, מקובלות לא פחות אסכולות אחרות, וקיימות מסויימת Use by one party of. שונה.במקרים אלה ישקול בית המשפט למנות אליהם, המשתייכים expert's report disclosed by another, מומחים על מנת לקבל תמונה מלאה ולא תמונה חד צדדית. צוות Consequence of failure to disclose expert's report- 32. כך יוכל בית המשפט לקבל חומר שיאפשר לו לקבל החלטה שיפטית 43. ר בספר של פרופ סגל, הזכות לדעת באור חוק חופש המידע, מקרים בהם יש קיימים מעיני, כי וראויה. לא נעלם מושכלת ההוצאה לאור של לשכת עוה ד תש ס בעמי 118 ואילך. כב ורציניים. מהותיים מטעמים באחר, שנתמנה, מומחה להחליף השופט טירקל ברע א 600/96 אדרי נ מגדל חברה לבטוח בע מ בצורה כאלה, המומחה אינה מעלה להחלפת שהוגשה הבקשה ראויה. תק-על (2) בהתייחס למטרות החוק בענין מינוי מומחה מטעם בית המשפט. 45. ר דין וחשבון מיום 4/9/01 בעניינה של כב השופטת כהנא ובו דיון מקיף במערכת היחסים שבין שופט מכהן ומומחה רפואי הממונה מטעמו, שיש בינהם קירבה משפחתית או הכרות קודמת. 44. ברע א 7843/00 חדווה בר ישי נ איתן חברה לבטוח בע מ (לא פורסם) ביטל בית המשפט המחוזי מינוי של מומחה רפואי לפי בקשת הנתבעת בשל כך ש המומחה מחזיק באסכולה רפואית חריגה ביותר ובלתי מקצועית.... בית המשפט העליון(כב השופטת שטרסברג כהן) ל פ לאה למשפט גיליון מס - 27 נובמבר 2002

8 א. קרבה משפחתית השיפוטית האתיקה 1. המלצתי היא שייקבע בכללי המשפחתית בין שופט לבין סולם של דרגות הקיר בה בעלי דין או עד, ובו יכתב במפורש עד איזה שלב של משפחתי חייב יהיה השופט לפסול את עצמו קירבה מלשבת בדיון. האתיקה 2. המלצתי היא שבל עוד לא ייקבע בכללי המשפחתית בין סולם של דרגת הקיר בה השיפוטית שופט לבין בעל דין או עד (ראשונה, שניה, שלישית, רביעית, וכר) חייב כל שופט שיש בינו ובין אחד משפחתית הצדדים, או מהעדים המרכזיים, קירבה מדרגה כלשהי להודיע על כך באולם המשפטים מיד עם פתיחת הדיון, או טרם מתן החלטתו בענין מינוי מומחה מטעמו. אם אחד מהצדדים יבקש את פסילת השופט או המומחה בגלל הקיר בה המשפחתית בינהם, יהיה השופט חייב לפסול את עצמו, בלי קשר לדרגת הקיר כה. 3. ער אני שהמלצתי זו מביאה לפעמים לאבסורד מסויים כלשהם, אבל מראית העין של עשיית הצדק ולקשיים גוברת על כל אי הנוחות שעלולה להתעורר אצל בית המשפט, או אצל בעלי הדין ובאי כוחם. ב. היכרות קודמת 1. המלצתי היא שבכל מקרה שבו קיימת היכרות קודמת מיחסים שנובעת הצדדים, בין שופט ובין אחד ושקדמה ביניהם שירותים שהיו ומתן מקצועיים למינוי לשיפוט, תוטל חובה על השופט לפסול עצמו. 2. המלצתי היא שבכל מקרה שבך קיימת היכרות קודמת המומחה יש לשקול יישום אחת בין השופט ובין הבאות: מהחלופות א. יוטל איסור מוחלט על שופט למנות כממחה מטעם בית המשפט את כל מי שסייע בידו מבחינה מקצועית שקדמה למינויו של השופט. בתקופה ב. תקבע תקופת צינון שבה אסור יהיה לשופט למנות מקצועיים טרם מינויו שסיפק לו שירותים מומחה לשיפוט. ג. מומחה רפואי שבמזכירות המנ ת יהיה טופס מובנה 1. אני ממליץ להצטרף מומחיות, וכל מי שיבקש לפי סוג של במומחה לרשימת המומחים שנמצאת בבל בית משפט יידרש למלא את הטופס. 2. הטופס של המומחה הרפואי יכלול מעבר לשאלות הרגילות כגון השכלתו, נסיונו, שטח מומחיותו ובר גם שאלות שבהן הוא יצטרך לציין, אם הוא נותן יעוץ רפואי למשרד של עורבי דין. 3. הטפסים ימצאו באוגדן מיוחד במזכרות בית המשפט שיעמוד לעיון הקהל. כל מי שמתעניין במומחיותו של הרופא ובקשריו המקצועיים יוכל לשאוב את כל המידע מהטפסים. 4. אני ממליץ שרשימות המומחים בכל בתי המשפט בארץ יופיעו גם באתר האינטרנט של הרשות השופטת. 5. אני ממליץ שרופא שיקבל מינוי של מומחה מטעם בית המשפט יהיה חייב לדווח לשופט בכל מקרה שיכול להתעורר חשש ולו הקלוש ביותר, של ניגוד אינטרסים. מוצע לפיכך שכל אימת שבית המשפט מציע למנות מומחה רפואי והצדדים מסכימים למנות מומחה מטעם בית המשפט, הרי שטרם יקבל המינוי תוקף, יעבירו הצדדים למומחה שאלון שיכלול שאלות שיניחו את דעת הצדדים באשר לזהות המומחה, נסיונו המקצועי בתחום נשוא המחלוקת, קשריו עם מי מבעלי הדין והכשרת מינויו. שכר טרחת עודן הוות הדעת שכרו של מומחה שמונה על פי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים נקבע על ידי בית המשפט, 46 וכך גם שכר המומחה שמונה על ידי בית הדין לעבודה. 47 לעומתם, שכר טירחת המומחים בתביעות רשלנות רפואית נקבע ע י המומחים בהתאם לשיקול הדעת והפער בין מומחה למומחה הוא ניכר אף באותם תחומי רפואה. המעט שניתן לומר הוא שנושא זה פרוץ ולא תקין. הובעה דעה כי יש להגביל את שכר טרחתו של מומחה בגין חוות-דעת, כביכול במעין היקש להגבלת שכר טרחת עורך דין בתחום הנזיקין. עצם התניית תשלום שכר הטרחה בתוצאות המשפט עלולה להצמיח תוצאות שליליות חמורות, הדומות לאלה שהביאו לאיסור התניית שכר טרחת עורך דין בתוצאות לעיל, אך לא מצאנו על מבוסס נוהל זה, לבד מאזכור אגבי בתקנה 114 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ ב American Bar Association Model Code DR תקנה 16 (א) לתקנות פיצויים לנפגע תאונות דרכים (מומחים), התשמ ז נוהל זה אמנם צוטט על ידי השופט ד לוין בבג צ 1199/92, ה ש 52 רפואה ומשפט גיליון מס - 27 נובמבר 2002

9 דיון פלילי. תקנות האתיקה של לשכת עורכי הדין האמריקאית, אוסרות הסדר כזה. 48 מן ההיבט המעשי עלולה הגבלת שכר הטרחה לגרום שמומחים ממדרגה ראשונה יימנעו מהקדשת זמן לפעילות זאת, ומכאן להורדת הרמה של חוות-הדעת המוגשות לבתי המשפט. עם זאת מומלץ להנהיג תעריף מסגרת מומלץ של שכר ראוי עבור חוות דעת בתביעות רשלנות רפואית, כדי למנוע פערים בלתי סבירים בין מומחה למומחה, להגן על ציבור הלקוחות ולמנוע תופעות שרלטנות הקיימות כיום. הסדר שעשוי להתקבל על הדעת, והנהוג בתחומים מתרחבים והולכים ג בישראל, הוא דחיית תשלום שכר הטרחה לסיום ההליך. בהסדר כזה עורך הדין הפונה למומחה, ומזמין חוות דעת בעניינו של לקוח, עליו האחריות לתשלום שכר המומחה. רצוי כי עורך הדין יציין עובדה זאת במכתב הפנייה אל הרופא המומחה, שהרי ברוב המקרים אין לרופא קשר ישיר עם הלקוח, אלא לצורך הבדיקה, אם היא מתקיימת. רצוי כי עריכת הסכם שכר טירחה תיעשה בטרם מתחיל הרופא המומחה את עבודתו. 49 עניין נוסף בסוגייה זאת הוא שכר טרחה בגין חוות דעת משלימה ותשובות שאלות הבהרה. תפקידו של המומחה אינו מסתיים בהגשת חוות הדעת שצורפה לכתבי הטענות אלא משתרעת על פרק הזמן שבסמוך לאחר הגשת כתבי הטענות והגשת חוות הדעת של הצד שכנגד. ברוב המקרים אין מקום לתשלום נוסף. מה גם שרצוי כי הנאמר בחוות-הדעת יהיה ברור כך שהצדדים לא יזדקקו להבהרות. אולם, כבכל כלל, יש להכיר בחריגים, כגון חלוף זמן רב בין עריכת חוות הדעת לבין שליחת השאלות (דבר הקורה לעתים קרובות למרות ההוראות שבתקנות) שאז חייב המומחה להקדיש זמן רב כדי חזור וללמוד את העניין מחדש. חריג נוסף וקשה יותר שליחת שאלון ובו עשרות שאלות, אשר רק מיעוטן ענייניות. במקרים אלה לא מספיק שביהמ ש יטיל על השואל הטרחן הוצאות מוגדלות, ויש מקום גם לצו לשלם למומחה שכר טרחה נוסף. מסירת עדות בבית המשפט, בנוסף להגשת חוות דעת, עריכת והגשת חוות-דעת נוספת, או ייעוץ לפרקליט במהלך דיון בבית המשפט, יש לראות כל אחד מאלה כמזכה את המומחה בתשלום נפרד; יש על כך הוראה בדין, אך רצוי כי הדבר יתבטא גם בהסכם בין המומחה לעורך הדין. 50 סיכום והמלצות ניתן להביא לפתרון הבעיות הנ ל בפער שבין הדין המהותי והפרוצדורלי, באמצעות תיקוני חקיקה שיבוצעו לאחר בחינה ורביזיה של סדרי הדין ודרכי ההוכחה, כפי שהדבר נעשה לאחרונה באנגליה. עד לתיקון תקנות סדר הדין מוצע להנחות את הנוגעים בדבר לפעול לפי ההמלצות הבאות שנקבעו בפורום הנזיקין בלשכת עורכי הדין : 51 א. פורום הנזיקין סבור כי תחום הרשלנות הרפואית אינו מתאים כלל למינוי מומחים רפואיים בבית המשפט. ב. מינוי מומחים רפואיים על ידי שופטי מוקד אינו מתאים לתחום הרשלנות הרפואית ומהווה הוצאת תחום משפטי חשוב זה דפקטו מבית המשפט. ג. על אף הסמכות המוקנית לבית המשפט על פי תקנה 130 לתקנות סד א בעניו מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט, סבור פורום הנזיקין כי אין למנות מומחה כאמור אלא בהסכמת הצדדים ולאחר שבית המשפט שמע את עדויות המומחים מטעם הצדדים. ד. החלטת בית המשפט בענין מינוי המומחה תעשה לאחר ששמע את טענות הצדדים וזהות המומחה המוצע תהיה ידועה לצדדים. בהחלטתו יפרט בית המשפט גם את סכום שכר טירחת המומחה עבור חוות הדעת וכן מי ישא בתשלום. ה. החליט בית המשפט על מינוי מומחה רפואי כאמור, ובטרם יקבל המינוי תוקף של החלטה, יעביר המומחה המוצע לבית המשפט ולב כ הצדדים הודעה שבה יפרט את נסיונו המקצועי בתחום הרפואי שבו הוא מתבקש לתת חוו ד, הקשר המקצועי או המשפחתי שיש לו עם מי מהצדדים או עם בית המשפט וכן יאשר המומחה כי אין כל חשש לניגוד עניינים במינוי ברוח מסקנות ועדת גילון. ו. בהודעתו לבית המשפט יודיע המומחה אם הוא מסכים לקבל על עצמו את המינוי ולתנאי שכ ט שקבע בית המשפט. ז. הצדדים יהיו רשאים לפנות לבית המשפט ולטעון טענות לענין הודעת המומחה כאמור. בדבר הגילוי הנאות המליץ פורום הנזיקין כי האמור בסעיפים ד-ז לעיל מן הראוי שיחול על כל תביעות דיני הנזיקין כולל הפלתי ד. אנו סבורים כי ראוי שבתי המשפט, קהיליית עורכי הדין והמומחים הרפואיים יאמצו המלצות אלה על מנת להוציא מהכח אל הפועל את מטרות ההליך השיפוטי וגילוי האמת. 49. Rous Zobel & ה ש 41, לעיל פרק 27, עמ ר המלצות פורום הנזיקין בלשכת עוה ד לענין חוות דעת מומחים 50. תקנה 258 יב(ו) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ ד בתביעת רשלנות רפואית כפי שנתקבלו ביום 2/6/02...._.,. _.. י לפואה ומ ( OVל\ גיליון מס - 27 נובמבר 2002