Parenthood - Law and Justice

Transcription

1 Tel-Aviv University From the SelectedWorks of Hezi Margalit Summer August 5, Legal הורות משפטית מן הדין ומן הצדק Parenthood - Law and Justice yehezkel Margalit Available at:

2 הורות משפטית מן הדין ומן הצדק גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי מאת יחזקאל מרגלית* מן המפורסמות שאינן צריכות לראיה היא הקביעה שלפיה הכרה בהורות משפטית בישראל של פרט מסוים אפשרית אך ורק מכוח זיקה ביולוגית, גנטית או פיזיולוגית; מכוח צו אימוץ או לחלופין מכוח קבלת צו הורות בסיומו של הליך לנשיאת עוברים. אולם זעיר פה זעיר שם, הלכה למעשה, מתקבלות החלטות שיפוטיות שאינן עולות בקנה אחד עם תפיסת עולם קוהרנטית ומקיפה לכאורה זו, הסודקות עוד ועוד תובנה זו. ללא כל ספק, דרך המלך ד"ר למשפטים; מרצה בכיר באקדמית נתניה ומרצה מן החוץ באוניברסיטת בר-אילן; חוקר אורח בבית הספר למשפטים, אוניברסיטת ניו יורק (N.Y.U) ( ); מחבר הספרים: THE JEWISH FAMILY BETWEEN FAMILY LAW AND CONTRACT LAW (2017); DETERMINING LEGAL PARENTAGE BETWEEN FAMILY LAW AND CONTRACT LAW (Cambridge University Press, forthcoming, (2018. מאמר זה התקבל לפרסום בתחילת שנת מני אז ועד לפרסום בפועל של המאמר התפרסמו למעלה מעשרים פס"ד נוספים בנושא. בקצירת האומר אציין לשלושה המצדדים במסקנות המאמר והמצריכים תסקיר כאשר המדובר בצו הורות קונסטיטוטיבי. ראו על כך תמ"ש (משפחה ת"א) פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, ); תמ"ש (משפחה ב"ש) פלוני נ' היועמ"ש שבמשרד הרווחה ירושלים (פורסם בנבו, ); אמצ (משפחה ת"א) פלונית נ' היועמ ש לממשלה משרד הרווחה (פורסם בנבו, ). דילמה נוספת שנתגלעה בשנתיים האחרונות הינה האם צו ההורות הפסיקתי הינו דקלרטיבי ולכך ניתן להחילו אף רטרואקטיבית ממועד לידת הילד או שמא הינו קונסטיטוטיבי ולכך תחולתו רק מכאן ולהלן. לפס"ד התומכים באפשרות הראשונה ראו תמ"ש (משפחה ת"א) א. ק. ר נ' היועץ המשפטי לממשלה, משרדי ממשלה (פורסם בנבו, ); תמ"ש (משפחה ת"א) פלונית נ' פמת"א (פורסם בנבו, ); תמ"ש (משפחה ת"א) פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, ); תמ"ש (משפחה חי') ב.צ. נ' היועמ"ש משרד הרווחה והשירותים החברתיים חיפה (פורסם בנבו, ); תמ"ש (משפחה ת"א) ש.ס נ' ר.ס (פורסם בנבו, ); תמ"ש (משפחה ת"א) היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (פורסם בנבו, ). לאפשרות השנייה ראו תמ"ש (משפחה פ"ת) ג"ד נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, ); תמ"ש (משפחה פ"ת) ד. ס.ג נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, ). לפסק דינו של בית המשפט המחוזי המבקש למצע בין שתי תפיסות אלו ולפיו תחולת הצו שניתן לבת זוג שאינה האם הגנטית ביחס לקטין שנולד לבת הזוג האחרת, ככלל, יחול ממועד הינתנו, ואולם בשיקול דעתו של בית המשפט יהא להקדים את תחולתו למועד הלידה, ראו עמ"ש (משפחה מרכז) ב כ היועץ המשפטי לממשלה נ' סול (פורסם בנבו, ). לאחרונה הגדיל לעשות בית המשפט והכיר באמצעות צו הורות פסיקתי בבת הזוג הלסבית כאם משפטית נוספת לילד עובר ללידה. ראו על כך תמ"ש (משפחה פ"ת) פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, ), lgbtlaw.tau..ac.il/sites/default/files/field/judgment/file/ pdf בימים אלו תלויה ועומדת שאלה זו בתיק עמ"ש (משפחה ת"א) בפני כב' השופטים שנלר, ורדי ורביד. ויודגש, ההבחנה בין שני סוגי צו הורות אלו בוארו בצורה שונה לגמרי לאורך המאמר. 113 *

3 יחזקאל מרגלית.1 בקעקועה של הנחת העבודה המקובלת היא השימוש ההולך וגובר בצו הורות פסיקתי. בהליך בתולי זה במשפט הישראלי החלו בתי המשפט לענייני משפחה להשתמש במחצית הראשונה של שנת 2012 בהקניית אימהות משפטית לאם הגנטית בזוג לסביות שאחת מהן תרמה את ההיריון, והשנייה תרמה את הביצית. מני אז ועד לכתיבת שורות אלו הוחל בו שימוש מסיבי יותר, יחסית. לא זו אף זו, אך לאחרונה קיבל הליך זה גושפנקה חוקית מבג"ץ בהקשר של הכרה באבהות המשפטית של בן הזוג שאינו האב הגנטי של ילד שנולד במסגרת פונדקאות חו"ל בזוגיות של הומואים. דרך זו היא מרכזית וחשובה יותר לזוגות הומואים לעומת זוגות הטרוסקסואלים המבקשים להיות מוכרים שניהם כהוריו המשפטיים של הילד, בשל העובדה הפשוטה שבן הזוג השני אינו יכול לקשור את עצמו בכל זיקה ביולוגית, גנטית או פיזיולוגית לילד, ואף קשר הנישואים שלהם, לעת הזו, אינו מוכר במשפט הישראלי רשמית לכל דבר ועניין. במאמר אסקור ראשית דבר את השורשים החברתיים-מדעיים של הצורך בקביעת ההורות המשפטית ואת התרחבות הכלים המשפטיים להכרתה; אסקור קווים לדמות צו ההורות הן זה הקיים בחוק ה"פונדקאות" והן בתיקון המוצע לו; אציין הקשרים השונים שבהם נעשה שימוש בצו ההורות הפסיקתי במשפט הישראלי הפוזיטיבי זה מכבר. לאחר מכן אסקור את היתרונות והחסרונות של הליך שיפוטי זה. בהמשך אבחן נורמטיבית את שאלת היסוד אם בכלל ראוי לצעוד באפיק משפטי זה, ואם כן אם יש צורך בתסקיר, באיזה הקשר משפחתי, ובאילו נסיבות ראוי וניתן להקנות באמצעותו הורות משפטית. לבסוף אסיים בקריאה למחוקק להסדיר חוקית בהקדם האפשרי את כלל מופעיה של דילמת הקביעה של ההורות המשפטית. א. הצורך ההולך ומתחזק בקביעת ההורות המשפטית והתרחבות הכלים המשפטיים להכרתה. 1. הרקע החברתי-מדעי לצורך ההולך ומתחזק בקביעת הורות משפטית; 2. האומנם הדרכים להכרה בהורות המשפטית בישראל היא רשימה סגורה?. ב. צו ההורות בחוק הפונדקאות ובתיקון המוצע לו. ג. צו הורות פסיקתי במשפט הישראלי הפוזיטיבי. 1. איך צו הורות פסיקתי נולד?; 2. הכרה באימהות על יילוד שנולד בפונדקאות חו"ל בזוגיות הטרוסקסואלית; 3. הכרה באימהות הנוספת של בת הזוג הלסבית; 4. הכרה באבהות הנוספת של בן הזוג ההומו. ד. היתרונות והחסרונות של צו ההורות הפסיקתי. 1. היתרונות; 2. החסרונות. ה. לדמותו הנורמטיבית הראויה של צו ההורות הפסיקתי. 1. האם בכלל נכון וראוי לצעוד באפיק זה?; 2. הצורך בתסקיר; 3. גבולות הגזרה הראויים. ו. במקום סיום קריאה למחוקק להסדיר חוקית את כלל מופעיה של דילמת קביעת ההורות המשפטית. א. הצורך ההולך ומתחזק בקביעת ההורות המשפטית והתרחבות הכלים המשפטיים להכרתה הרקע החברתי-מדעי לצורך ההולך ומתחזק בקביעת הורות משפטית בשנים האחרונות עוברים דיני המשפחה בכלל ויחסי הורים וילדים בפרט טלטלה של ממש. אם לא די בירידה המתמדת, זה למעלה מיובל שנים, של מספר הבוגרים הבאים בברית הנישואין, הרי אנו עדים בעשרות השנים האחרונות למשפחות "פוסט-מודרניות" ולמנעד רחב ביותר של מבני משפחה שונים כמשפחות חד-הוריות, משפחות חד-מיניות, משפחות 114

4 הורות משפטית מן הדין ומן הצדק גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי משולבות, משפחות רב-דוריות, משפחות פוליגמיות ועוד. 1 כפועל יוצא מכך ובד בבד עדים אנו למבני הורות מגוונים ומורכבים, שאותם לא שיערום אבותינו, 2 המאפשרים בין היתר גם להורים לא ביולוגיים לשמש הורים חברתיים לילד. וכך ניתן לדבר כיום יותר מתמיד על הכרה חברתית ומשפטית הולכת וגוברת באפשרות של שני אבות או שתי אימהות לילד, שלושה הורים משפטיים לילד ועוד היד נטויה. 3 כל זאת הודות לקדמה הרפואית האדירה, שאליה חברה הפתיחות החברתית הגדולה, המזינות זו את זו, ועולה הרושם שהביטוי "השמיים הם הגבול" בהקשר זה נכון מתמיד. ויודגש, חשיבותה של קביעת ההורות המשפטית היא אקוטית הן לילד, הן להוריו והן לחברה כולה ככלל, שכן עם קביעת הוריו המשפטיים יכול הילד ליהנות הן כלכלית לרבות הזכות למזונות, הזכות לירושה ושאר זכויות כלכליות שונות הן פסיכולוגית והן רגשית. בדומה לזה, קביעה משפטית זו קובעת מיהו הפרט שייהנה ממלוא אגד זכויות ההורה וחובותיו. חשיבות זו משתרעת לא רק בעת קיומו של תא הנישואים אלא גם לאחר פירוקו, הואיל וקביעת ההורות המשפטית יוצרת מסגרת עבודה ברורה לפתירת סכסוך העלול להתגלע סביב שאלת משמורת, זכויות ביקור ויתר העניינים המשיקים לרווחת הילד. גם טובתה הפיסקלית של החברה תלויה לא מעט ביכולת לקבוע הורות משפטית של ילדים, בעיקר של אביהם, כדי שהם ולא המדינה יישאו בהוצאות גידול הילד. 4 על הפוסט מודרניות, ירידת מבנה המשפחה הקלאסי ועליית מבני המשפחות ה"חדשות" ראו למשל סילביה פוגל-ביז'אוי "משפחות בישראל: בין משפחתיות לפוסט מודרניות" מין מגדר פוליטיקה 107 (דפנה יזרעאלי ואח' עורכות, ;(1999 POST-FAMILIALISM: JOEL KOTKIN ET AL., THE RISE OF HUMANITY'S FUTURE (2012), available at PEW RES. CTR., THE DECLINE OF MARRIAGE AND RISE OF NEW FAMILIES (2010), available at (מתאר שינויים בערכים סוציולוגיים בנוגע למשפחה, לרבות גידול בקבלה חברתית של זוגות חד-מיניים). לדיון עדכני ומקיף של עניין זה ראו.E Elizabeth.S Scott & Robert Scott, From Contract to Status: Collaboration and the Evolution of Novel Family.Relationships, 115 COLUM. L. REV. 293 (2015) על פי דברים לב 17. הפסוק צוטט בשינוי "לא שיערום אבותינו" בהקשר של תרומות איברים והקדמה הרפואית בבג"ץ 5413/07 פלוני נ' מדינת ישראל משרד הבריאות, פ"ד סב( 2 ) 856, פס' ט לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין (2007). על זכות הפרט להקים משפחה ולהוליד ילדים במסגרת מבני משפחה "חדשים" אלו, לרבות במסגרת זוגיות הומו-לסבית, ראו למשל אהרן ברק "חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה" משפט ועסקים טז , (2014). על האפשרות הנורמטיבית להכיר ביותר משני הורים משפטיים לילד במשפט הישראלי ולתקדים שיפוטי שכזה ראו בהתאמה רות זפרן "אמהות יש גם שתיים הגדרת אמהות לילד שנולד לבנות זוג מאותו המין" דין ודברים ג , (2008) (להלן: זפרן "הגדרת אמהות"); טלי מרקוס "צריך (רק) שניים לטנגו? על האפשרות להכיר ביותר משני הורים לילד אחד" משפטים מד (2014); 415 תמ"ש (משפחה ת"א) נילי נ' אורית (פורסם בנבו, ). לסקירת ההיענות הכללית של ביהמ"ש לאתגרים השונים אותם יוצרים מבני משפחה אלו ראו דפנה הקר "מה נשתנה השנה? דיני משפחות בין הכאוטי להרמוני" דין ודברים ט (2015) 29 13, (להלן: הקר "דיני משפחות"). על כך ראו Question; Yehezkel Margalit, To Be or Not to Be (A Parent)? Not Precisely the.the Frozen Embryo Dispute, 18 CARDOZO J. L. & GENDER 355, (2012)

5 יחזקאל מרגלית לפיכך לא מפתיע כלל שבשנים האחרונות דילמת קביעת ההורות המשפטית היא אחת הסוגיות הבוערות בדיני המשפחה בכלל וביחסי הורים וילדים בפרט. זאת, בשל השינויים הסוציולוגיים והרפואיים שאנו עדים להם ביובל השנים האחרון, הגורמים לאותם שינויים דרמטיים בהגדרת המשפחה, הזוגיות ויחסי הורים וילדים. 5 סבורני שאחת הדוגמאות הקיצוניות ביותר לדילמה זו היא היכולת של זוג או של פרט להביא ילד לאוויר העולם בלא שהוא יהיה קשור אליהם/אליו בקשר ביולוגי, גנטי או פיזיולוגי כלשהו. האם ניתן להכיר בהורות המשפטית ההסכמית של ה"יזם" של הליך זה רק בשל כוונתו, רצונו והסכמתו לשמש הורה משפטי של הילד שייוולד בדרך כה מורכבת רפואית, כלכלית, משפטית ואתית? בשני מקרי הקיצון הידועים לי של דילמה זו נקבעו בבית המשפט העליון של מדינת קליפורניה ובזה של ישראל קביעה שונה בכל אחד מהם. בארצות הברית הוכרה ההורות המשפטית ההסכמית של זוג הורים שנדרש לקבל תרומה משולשת של זרע, ביצית ואם נושאת, אך התגרש עד למועד לידת הילד, 6 ואילו בישראל נדחתה תביעתה של חולת ניוון שרירים קשה,,ALS להיות מוכרת כהורה משפטית של ילדה שהובאה בדרך חתחתים דומה לאוויר העולם. 7 כפי שאעמוד על כך בהרחבה לקמן בתת-הפרק הסמוך, עיקר הנימוק של בית המשפט בשתי ערכאותיו הראשונות, בבית המשפט לענייני משפחה ובמחוזי באר-שבע, 8 בדחיית תביעתה של אותה חולה התבסס בראש ובראשונה על הטיעון, שאותו שבות וטוענות המדינה והפרקליטות שוב ושוב, כמעט בכל פעם שמבקשות הן לדחות הכרה בהורות משפטית של הורה שהביא את ילדו לאוויר העולם שלא בדרך כל הארץ, בעיקר באמצעות פונדקאות חו"ל. אליבא דידן, במשפט הישראלי מוכר הורה משפטי אך ורק על יסוד אחד משלושת הגורמים האלה מכוח זיקה ביולוגית, גנטית או פיזיולוגית; מכוח צו אימוץ על פי חוק אימוץ ילדים, 9 או לחלופין מכוח קבלת צו הורות בסיומו של הליך "פונדקאות" מכוח חוק הסכמים לנשיאת עוברים. 10 אשר על כן, לעת הזו כל עוד לא הכיר המחוקק לסיכום תמציתי של עניין זה ראו יחזקאל מרגלית "עלייתו, שחיקתו ועלייתו המחודשת של המודל הגנטי בקביעת הורות משפטית" משפט רפואי וביו-אתיקה , 3, (2010) (להלן: מרגלית "המודל הגנטי"). על כך ראו Dist. In re Marriage of Buzzanca, 61 Cal.App.4th 1410, 1425 n. 14 (Cal.App. 4 (1998. לדיון העדכני ביותר המוכר לי אודות פרשיה זו, במסגרת הסוגיה הכללית יותר של הכרה הולכת וגוברת בהורות ההסכמית, שנדונה בעשרות פסקי דין ומאמרים ראו Deborah Zalesne, The Contractual Family: The Role of the Market in Shaping Family Formations and Rights, 36.CARDOZO L. REV. 1027, (2015) בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (פורסם בנבו, ) (להלן: בג"ץ פלונית). על כך ראו תמ"ש (משפחה ב"ש) מ.י. נ' פלונית (פורסם בנבו, ) (להלן: תמ"ש פלונית); עמ"ש (מחוזי ב"ש) פלונית נ' פלונית (פורסם בנבו, ) (להלן: מחוזי פלונית); לדיון אקדמי ראשון בעניין תמ"ש פלונית ובעניין מחוזי פלונית, ראו בהתאמה Shahar Lifshitz, Neither Nature nor Contract: Toward an Institutional Perspective on Parenthood (2014) RTS. 297, ;Essay, 8 LAW & ETHICS HUM. רות זפרן "הזכות להורות בישראל מימוש שוויוני בסיוע הסכמים לנשיאת עוברים?" משפטים על אתר ח 14 "ש (2015). 81 חוק אימוץ ילדים, התשמ"א חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילד), התשנ"ה 1996 (להלן: חוק ההסכמים) ה,

6 הורות משפטית מן הדין ומן הצדק גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי במפורש בהורות משפטית המיוסדת על כל יסוד אחר, חשוב ככל שיהיה, אין בידם של בתי המשפט להכיר בהורות חדשה זו מכוח פסיקתם גרידא באמצעות חקיקה שיפוטית מחודשת וסבוכה משפטית-אתית ודתית שכזו. 11 ואולם, עיון זהיר, מעמיק ומקיף בפסיקות החדשות של בתי המשפט בערכאות השונות, לרבות בפסקתו של בג"ץ, יגלה תמונה מורכבת וסבוכה הרבה יותר. הלכה למעשה, זעיר פה זעיר שם, מתקבלות החלטות שיפוטיות שאינן עולות בקנה אחד עם תפיסת עולם קוהרנטית ומקיפה לכאורה זו, הסודקות עוד ועוד תובנה זו בדבר האקסקלוסיביות והבלעדיות של שלושת גורמים אלו כמי שבכוחם בלבד לכונן את ההכרה בהורות המשפטית. לטעמי, דרך המלך בקיעקועה של הנחת העבודה המקובלת הזו היא השימוש ההולך וגובר בצו הורות פסיקתי. ויובהר, צו ההורות האחרון מכיר רשמית בקשר ההורות הראשוני שנרקם בהורות הסכמית ו/או באמצעות הורות חברתית, בשונה מצו ההורות החקיקתי הקבוע בחוק ההסכמים, כפי שאעמוד על כך בהרחבה בפרק הבא. 12 ויובהר, הורות חברתית אינה רואה כלל בביולוגיה חזות הכול. היא דווקא מקנה את ההכרה המשפטית, לרוב פסיקתית אך לעיתים גם באמצעות חקיקה בהורות מכוח מילוי החובות ההוריות כלפי הילד בפועל במשך תקופת זמן קצובה של כשנתיים ימים לאחר לידת הילד, ומכוח זה יינתן סטטוס ההורות המשפטית. בשונה מזה, הורות הסכמית היא הכרה משפטית, לעת הזו שיפוטית בלבד, בהורותו של פרט מסוים כהורה משפטי לילד מכוח כוונתו, רצונו והסכמתו בלבד, העשויה להכיר בסטטוס ההורות המשפטית כבר עובר ללידת הילד. 13 בשני אופנים מחודשים אלו של רכישת ההורות המשפטית, בשונה מהאופן ה"מסורתי" של רכישתה באמצעות היסוד הגנטי, הדבר אפשרי הגם שהפרט שבהורותו המשפטית מבקשים להכיר לא תרם כל תרומה ביולוגית, גנטית או פיזיולוגית, בהבאת הילד לאוויר העולם, ופעמים אף בלא כל קשר של נישואים מוכרים או למצער של חיים כידועים בציבור עם ההורה הביולוגי של הילד. בהליך בתולי זה במשפט הישראלי החלו בתי המשפט לענייני משפחה להשתמש במחצית הראשונה של שנת 2012 בהקניית אימהות משפטית לאם הגנטית בזוג לסביות על הקושי העצום הרובץ לפתחו של צו ההורות מבחינה הלכתית, שכן ההלכה מצדדת בהורות טבעית-ביולוגית ("הפשטות הטבעית") ועל פני הדברים אינה מכירה באפשרות להעביר את ההורות המשפטית להורים חברתיים, שאינם ההורים הביולוגיים, באמצעות צו אימוץ ו/או צו הורות ראו בהתאמה במקורות הבאים: מרדכי הלפרין "הגדרת הורות והזכות לאיתור השורשים הביולוגיים" דילמות באתיקה רפואית , (רפאל כהן-אלמגור עורך, 2002); אשר גולאק יסודי המשפט העברי: סדר דיני ממונות בישראל על פי מקורות התלמוד והפוסקים כרך ג (1922); 11 מנשה קליין שו"ת משנה הלכות כרך טז, סימן נח (התשכ"ז); משה פינדלינג "אימוץ ילדים" נעם ד, סה, סט (1960); מיכאל קורינאלדי דיני אישים, משפחה וירושה בין דת למדינה: מגמות חדשות (2004). 44 וכך מוגדר צו ההורות החקיקתי בחוק ההסכמים: "צו בדבר אפוטרופסות של הורים מיועדים על ילד וקיום יחסי הורות ביניהם". על ההורות החברתית, ראו טלי מרכוס "על הורטון, בת פרעה והבריידי באנץ' האפשרות להעניק מעמד משפטי להורה חברתי" מאזני משפט יא (2016). 435 על ההורות ההסכמית ראו יחזקאל מרגלית "על קביעת הורות משפטית בהסכמה כמענה לאתגרי קביעת ההורות המשפטית בעת החדשה" דין ודברים ו (2012) 553 (להלן: מרגלית "מענה לדילמה"); יחזקאל מרגלית "ככה לא בונים הורות הסכמית" המשפט ברשת: זכויות אדם מבזקי הארות פסיקה (2015) 5 46, default/files/3_july_2015_margalit.pdf (להלן: מרגלית "ככה לא בונים הורות")

7 יחזקאל מרגלית שאחת מהן תרמה את ההיריון ואילו השנייה תרמה את הביצית. מני אז ועד לכתיבת שורות אלו הוחל בו שימוש מסיבי יותר, יחסית. ואך לאחרונה, בתחילת שנת 2014, קיבל הליך זה גושפנקה חוקית מבג"ץ בהקשר של הכרה באבהות המשפטית של בן הזוג שאינו האב הגנטי של ילד שנולד במסגרת פונדקאות חו"ל בזוגיות של הומואים. 14 בדומה לזה, באמירת אגב של כבוד השופט פוגלמן הובע שאין הוא מתנגד כעניין שבשגרה להכיר מכוח צו ההורות הפסיקתי גם באימהות המשפטית של בת הזוג הלסבית שאינה האם הביולוגית של הילד. 15 לא זו אף זו, בהצעת החוק המקיפה ביותר שהוצעה לחוק הפונדקאות ושעברה את ועדת השרים וקריאה ראשונה בכנסת הקודמת, הוצע לעגן הליך זה כדרך המלך בהכרת בן/ת הזוג הלא ביולוגי בזוגיות הומו-לסבית בהליכי פונדקאות שנעשו בישראל ובחו"ל כאחד האומנם הדרכים להכרה בהורות המשפטית בישראל היא רשימה סגורה? כאמור, אחת הטענות המרכזיות בפי בא כוחו של היועץ המשפט לממשלה בהליכי השיפוט השונים לקביעת ההורות המשפטית הן בפונדקאות חו"ל, בין בזוגיות הטרוסקסואלית ובין בזוגיות הומו-לסבית, והן בבקשה להכיר באימהות בת הזוג השנייה בזוגיות לסבית היא שאי אפשר להכיר בהורות משפטית אלא באחת משלוש הדרכים הקבועות בחוק. יפה לעניין זה הקביעה הזאת: "במדינת ישראל יש רק 3 מישורים לקביעת הורות: ביולוגית, אימוץ ופונדקאות על פי החוק לנשיאת עוברים, ואין בנמצא חקיקה אחרת המאפשרת הכרה בהורות". 17 כלומר, כל ניסיון להרחיב את מעגל הזכאים להיות מוכרים משפטית בישראל כהורים לכל דבר ועניין שאינו נופל באחת משלוש הקטגוריות המתוחמות הללו דינו דחייה על הסף, וודאי אם הילד הובא לאוויר העולם בהליך בחו"ל, שאינו מפוקח ומנוטר בידי כל גורם רשמי של המדינה. ואולם, לטעמי, קריאה ביקורתית של פסקי הדין בערכאות השונות תלמד אותנו שהקביעה בדבר שלושת הגורמים, הבלבדיים לכאורה, שמקנים הורות משפטית אינה נחרצת כלל כפי שהיא נחזית, וכי הלכה למעשה אין מדובר בסוף פסוק כלל ועיקר. אם כנים דבריי, הרי שללא כל ספק, דרך המלך באפשרות זו היא צו ההורות הפסיקתי. במחקר קודם עמדתי על כך כי שינוי העמדה הפסיקתי הראשון בעניין, אם כי המינורי, מופיע בעניין מחוזי פלונית. שם הוסף גורם המקנה הורות משפטית לילד והוא האימהות הפיזיולוגית, הנותנת משנה חשיבות להליך נשיאת עובר ברחמה של אישה, וכל זאת אף שהאם הנושאת 14 ראו על כך עניין ממט-מגד, להלן ה"ש בע"מ 4890/14 פלונית נ' פלונית (פורסם בנבו, ). 16 ראו הצעת החוק, להלן ה"ש ראו על כך עניין מ.א.ד., להלן ה"ש 135, פס' ד לטענות בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה. הנחת עבודה זו באה לידי ביטוי גם בפסקי דין רבים אחרים, כדוגמת עניין תמ"ש פלונית, לעיל ה"ש 8, פס' 17 ("לטענת המדינה, בהתאם לדין הישראלי ההורות בישראל נקנית ונרכשת באחת משלוש דרכים: הורות ביולוגית, הורות משפטית מכוח צו אימוץ או הורות משפטית מכוח צו הורות לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים"); עניין מחוזי פלונית, לעיל ה"ש 8, פס' 13 ("כפי שקבע בית המשפט קמא, הדין הישראלי אינו מסדיר באופן כולל את שאלת ההורות ואין בישראל חוק המגדיר הורות. יחד עם זאת, אין חולק, כי בהתאם לדין הישראלי, הורות בישראל נקנית ונרכשת באחת משלוש דרכים: [...]") ועוד. 118

8 א( הורות משפטית מן הדין ומן הצדק גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי לא תרמה גם את ביציתה להבאת הילד לעולם. וכך ניתן להכיר הכרה מחודשת באימהות המשפטית של האישה היולדת מכוח תרומתה הביולוגית-פיזיולוגית כעומדת על רגליה שלה, הגם שאינה האם הגנטית של היילוד. 18 הורות זו מעוגנת כיום בחוק תרומת ביציות, הקובע כדלקמן: "יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין". 19 אולם שינוי נוסף וחשוב יותר מצוי בעניין בג"ץ פלונית בדעת הרוב שנכתבה בידי השופט הנדל, שמוסיף את "הזיקה לזיקה" כעוד גורם מכונן להכרת ההורות המשפטית, וכך הוא מגדיר אותו: הזיקה לזיקה לעתים, אדם יוכר כהורה של היילוד מתוקף קשר זוגיות בו הוא נמצא, עובר להיריון וללידה, עם בעל או בעלת הזיקה הגנטית ליילוד. הדבר רלוונטי במקרה בו זוג אינו יכול להביא לעולם צאצא מהחומר הגנטי של שני בני הזוג, אלא רק משל אחד מהם. עם זאת בתום ההליך שני בני הזוג מוכרים כהוריו של היילוד: אחד מהם מכוח הזיקה הגנטית והשני כנגזרת מהקשר הזוגי שבינו לבין ההורה הגנטי. 20 לדעת השופט הנדל, צו ההורות הפסיקתי הוא אך ורק הרחבה של היסוד הגנטי. 21 אולם סבורני כי קריאה ביקורתית של פסיקות בתי המשפט השונות המצדדות בעשיית שימוש בצו הורות פסיקתי, מגלה כי לפחות אחדות מהן אינן רואות בכך הרחבה של היסוד הגנטי גרידא, אלא דווקא יישום פרקטי נוסף של ההורות ההסכמית. לפיהן, לפחות רטורית וגם אם עניין מחוזי פלונית, לעיל ה"ש 8, פס' 13 לפסק דינה של השופטת ברקאי: "הורות משפטית מכוח [...] הוראות חוק תרומת ביציות התש"ע 2010 ". לסקירה מלאה יותר של עניין זה ראו מרגלית "ככה לא בונים הורות", לעיל ה"ש 13. ס' ( 42 לחוק תרומת ביציות, התש"ע מעניין כי בעניין בג"ץ פלונית, לעיל ה"ש 7, הפכו השופטים הנדל וג'ובראן את הזיקה הפיזיולוגית ליסוד מכונן מקובל של ההורות במשפט הישראלי. על כך ראו בהתאמה פס' 7 8 ופס' 3 לפסק דינם. על כברת הדרך המסוימת שעשה המחוקק בסעיף זה בהתרחקו מהמודל הגנטי לטובת המודל הפיזיולוגי ראו בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות, פס' מד לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין (פורסם בנבו, ). להדגשת חידוש חקיקתי זה ראו גם תמ"ש (משפחה ת"א) ת.צ נ' פרקליטות מחוז תל אביב, פס' 20 א (פורסם בנבו, ). לדיון אקדמי במודל המבכר את ההורות הפיזיולוגית ראו מרגלית "מענה לדילמה", לעיל ה"ש 13, בעמ' ראו על כך בהרחבה בעניין בג"ץ פלונית, פס' 8 לפסק דינו של השופט הנדל. יש לסייג את הדברים בהקשר שבו מדובר בהכרה באימהות "האם המזמינה" שתרמה גם את ביציתה להבאת הילד לעולם באמצעות צו הורות פסיקתי, הגם שלמעשה אין מדובר במקרה של "זיקה לזיקה". ראו למשל עניין פלוני ואח', להלן ה"ש 37; עניין צ', להלן ה"ש 72; עניין פלוני ופלונית, להלן ה"ש 91; עניין אלמוני, להלן ה"ש 36. ראו עניין בג"ץ פלונית, לעיל ה"ש 7, שם ("ואולם הכרה זו כאמור, בדומה לחקיקה שהובאה, נובעת מהזיקה הגנטית שבין היילוד לבין אחד מבני הזוג, המשליכה על בן הזוג השני, אשר נעדר זיקה גנטית ישירה ליילוד"). כך מבאר הוא בהמשך דבריו את חשיבות הזיקה של בן/ת הזוג לבעל הזיקה הגנטית: "באשר לזיקה לזיקה, ישנה הכרה חברתית במעמדה של הזוגיות ובקשר ההדוק של אותו אדם עם בעל הזיקה הגנטית. קשר זה משליך גם על בן או בת הזוג אשר לא תרמו ללידה מבחינה גנטית או פיזיולוגית". לטיעון מחקרי על אודות האפשרות לראות בקשר זוגי תחליף לתרומה הגנטית לשם הכרה בהורות ההסכמית ראו Richard F. Storrow, Parenthood by Pure Intention: Assisted Reproduction and the Functional Approach to Parentage, 53 HASTINGS L.J. 597, (2002)

9 יחזקאל מרגלית לא הלכה למעשה, יכול הוא להינתן גם במקום שאינו בהכרח "זיקה לזיקה", וכי מדובר בהכרה בהורות שאינה אך ורק הרחבה גרידא של היסוד הגנטי של בן הזוג. 22 מן המקובץ נמצאנו למדים על שחיקת היסוד הגנטי לטובת מנעד של יסודות שונים ומגוונים, ובין היתר ההורות החברתית וההסכמית. 23 וכך, בשלל פסיקותיו של בית המשפט לענייני משפחה, שעליהן אעמוד בהרחבה לקמן, בפרק ג, לרבות במעבר שבין הדיון בשתי הערכאות הראשונות בעניין תמ"ש פלונית ובעניין מחוזי פלונית לבין הדיון בערכאה השלישית בעניין בג"ץ פלונית נוספה בפסיקת האחרון האפשרות הרביעית הלגיטימית והחשובה שבה ניתן להכיר בהורות המשפטית גם באמצעות צו ההורות הפסיקתי. 24 חרף הצהרות חוזרות ונשנות של בתי המשפט השונים המכירים בהורות מחודשת זו כאילו מדובר בהסדר ביניים בלבד עד אשר יסדיר זאת המחוקק, 25 הולכים ומתרבים, יחסית, המקרים שבהם הוא משמש הלכה למעשה. 22 יפה לעניין זה האמירה השיפוטית הזאת: "על היחלשותו של מודל קביעת ההורות על בסיס גנטי מול מודלים של הורות פיסיולוגית, הורות חברתית-פונקציונלית (או בשם אחר 'הורות פסיכולוגית'), ומודלים אחרים כדוגמת מודל טובת הילד ומודלים המבוססים על הסכמת הצדדים, בהקשר הרחב נכתב לא מעט [...] המעבר למודלים אחרים לרבות המודל ההסכמי מחייבים אף שינוי הגישה והתפיסה לגבי אופן ההכרעה בתובענה לצו הורות". ראו עניין א.ל, להלן ה"ש 36, פס' על התמורות השונות שחלו במעמדו של היסוד הגנטי כחזות הכול לקביעת ההורות המשפטית ראו מרגלית "המודל הגנטי", לעיל ה"ש 5. על האפשרות שהורות חברתית הינה למעשה הורות הסכמית ראו Katharine K. Baker, Bargaining or Biology? The History and Future of Paternity Law and (2004) Parental Status, 14 CORNELL J.L. & PUB. POL'Y 1, לאימוץ המודל החברתי לקביעת ההורות המשפטית ראו למשל עניין ממט-מגד, להלן ה"ש 57, פס' ו; בג"ץ 5020/08 פולטורצקי נ' מדינת ישראל, פס' 11 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (פורסם בנבו, ); תמ"ש (משפחה ת"א) פלונית נ' אלמונית, פס' (פורסם בנבו, ). 24 לדחייה שיפוטית קודמת של טיעון המדינה כי קיים בחוק הישראלי שלושה מסלולים בלבד להכרה ראו את דברי השופט שני בעניין מ.א.ד, להלן ה"ש 135, פס' לפסק דינו: "ב"כ היועמ"ש סברה כי בארצנו אך 3 מסלולי הורות: ביולוגי, אימוץ וחוק הפונדקאות בתחומי ישראל, דעתי שונה מעט [...] גם אם דרכי מובילה אותי למסקנה, כי בצד שלושת מסלולי ההורות אשר תוארו ע"י ב"כ היועמ"ש מצויה דרך "חורגת" רביעית, לו יהי [...]" 25 ראו למשל את הקביעות האלה: "[...] הבהירו המשיבים כי עד שיוסדר נושא פונדקאות חו"ל בחקיקה, הם מוכנים להסתפק ב'צו הורות פסיקתי' שיינתן בבית המשפט לענייני משפחה, במקום צו אימוץ לפי חוק האימוץ [...]" (עניין ממט-מגד, לעיל ה"ש 57, פס' 24 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור); "בפתח הודעת העדכון המשלימה חזר הנתבע על עמדתו בהודעת העדכון מיום 10/5/13 ולפיה עד להשלמת החקיקה בנושא ניתן להסכים למתן 'צו הורות פסיקתי', במקום צו אימוץ [...] בהודעה זו הודגש כי ההסכמה הינה בנסיבות המיוחדות ועד להשלמת החקיקה, ולא כהסכמה לכינונו של 'צו-ההורות-הפסיקתי'" (עניין א.ל, להלן ה"ש 36, פס' 12); "כידוע, נכון להיום לא קיימת חקירה [צ"ל חקיקה] מוסדרת בקשר להליכים משפטיים הנלווים להליך פונדקאות המבוצע בחו"ל [...] אין זו הפעם הראשונה בה ניצבים בתי המשפט בפני מצב בו טרם נקבע הסדר חקיקתי ובאין הסדר חקיקתי מצופה מבית המשפט כי ימלא את החסר בפסיקתו" (עניין מ.א.ד., להלן ה"ש 135, פס' 26 41) (ההדגשות שלי י"מ); "לאחרונה, במסגרת הדיון בפרשת ממט מגד ניתנה הסכמה נוספת של המדינה להכרה בהורות ללא זיקה ביולוגית וללא צורך בהליך אימוץ באמצעות 'צו הורות פסיקתי' שיינתן בביהמ"ש לענייני משפחה, במקום צו אימוץ לפי חוק האימוץ, עד שיוסדר נושא פונדקאות חו"ל בחקיקה" (עניין ס.א.א., להלן ה"ש 67, פס' 14); "סבורני, כי בהעדר הסדר חקיקתי לפונדקאות חו"ל, יש להלך עפ"י פסיקתו של 120

10 הורות משפטית מן הדין ומן הצדק גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי כלומר, פרקטית, הפך צו ההורות הפסיקתי לדרך הכבושה לרבים להיות להורים משפטיים לכל דבר ועניין גם אם אין להם כל זיקה ביולוגית, גנטית או פיזיולוגית לילד, וטיעונה של המדינה בדבר חוסר היכולת המשפטית להכיר בכל דרך נוספת מעין זו אינה מחזיקה עוד מים. בשולי הדברים אעיר כי הגם שנבואה ניתנה לשוטים, סבורני שניתן להניח בזהירות שמגמה זו אך תלך ותתחזק, ואנו נוסיף ונראה שחיקה במעמדו האקסקלוסיבי של היסוד הגנטי לטובת יסודות אחרים המיוסדים, כך או אחרת, על היסוד ההסכמי. וכך לא ירחק היום שבו תתווסף אפשרות חמישית, העומדת על רגליה שלה, בדמות ההורות ההסכמית. 26 לסיכומו של פרק מבואי זה, עמדתי בקצירת האומר על הרקע והשורשים החברתיים-מדעיים של הצורך המתגבר והולך בקביעת ההורות המשפטית והוכחתי בצורה ביקורתית שהלכה למעשה אין בתי המשפט מסכימים לטענת המדינה שלפיה יש שלוש דרכים בלבד להכרה בהורות המשפטית, וכי מדובר ברשימה סגורה ואין בלתה עוד. וכך נדחתה טענתה המקורית של המדינה שהלכה למעשה אין מקום לא להכרה בהורות חברתית באמצעות צו הורות פסיקתי, וודאי שאין להכיר בהורות ההסכמית. בפרק השני אסקור קווים לדמות צו ההורות הן זה הקיים בכור מחצבתו בחוק ההסכמים ובהקשר של זוגיות הטרוסקסואלית בלבד והן זה בהרחבה הדרמטית הניכרת המוצעת בתיקון החקיקה משנת 2014, שתאפשר הכרה גם בבן/ת הזוג בזוגיות חד-מינית. בפרק השלישי אציין הקשרים השונים שבהם נעשה שימוש בצו ההורות הפסיקתי במשפט הישראלי הפוזיטיבי זה מכבר, הן בהכרה באימהות הנוספת של בת הזוג הלסבית, הן בהכרה באבהות הנוספת של בן הזוג ההומו ואף בהכרה באימהות על יילוד שנולד בפונדקאות חו"ל בזוגיות הטרוסקסואלית. לאחר מכן אסקור בפרק הרביעי את היתרונות והחסרונות של הליך שיפוטי חדש זה. בהמשך, בפרק החמישי, אבחן נורמטיבית את שאלת היסוד אם בכלל ראוי לצעוד באפיק משפטי זה, ואם כן, אם יש צורך בתסקיר, באיזה הקשר משפחתי ובאילו נסיבות ראוי וניתן להקנות באמצעותו הורות משפטית. לבסוף, בפרק השישי, אסיים בקריאה למחוקק להסדיר חוקית בהקדם האפשרי את כלל מופעיה של דילמת קביעת ההורות המשפטית ואציע, בין היתר, את הגבולות הנורמטיביים הראויים בעיניי של עשיית השימוש בצו ההורות הפסיקתי, בבחינת "ויפה שעה אחת קודם". אולם את תחילת דיוני אקדיש, כאמור, להצגת קווים לדמותו של צו ההורות החקיקתי, בשונה מצו ההורות הפסיקתי, מושא מאמרי. בית המשפט לענייני משפחה [...] וליתן 'צו הורות פסיקתי' בדומה להסדר הקיים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים" (עניין פלוני ופלונית, להלן ה"ש 91, שם). כדוגמת הספר מלכי מרידור אבהות ואמהות, דרכי ההקניה וההוכחה: דין, הלכה ומעשה (2017), המונה את ארבע האפשריות הקיימות זה מכבר בפסיקה בארץ ולאחר מכן מוסיף ודן בהורות ההסכמית. תובנה זו על אודות זניחת היסוד הגנטי לטובת קשת רחבה של יסודות אחרים, ובראש ובראשונה היסוד ההסכמי כגורם בלתו אין לקביעת הורות משפטית צוטט בהסכמה ממחקרי, בין היתר בבג"צים האלה בפסקי דינו של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין: עניין פלונית נ' משרד הבריאות, לעיל ה"ש 19, פס' מג; בג"ץ 5771/12 משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פס' מ (פורסם בנבו, )

11 ב( ב( יחזקאל מרגלית ב. צו ההורות בחוק הפונדקאות ובתיקון המוצע לו מאז קום המדינה ובמשך עשורים רבים לא היה נושא ההסכמים לנשיאת עוברים מוסדר רגולטורית. לא היה מקובל אלא לרשום את היולדת במרשם האוכלוסין כאימו של הילד. 27 לא זו אף זו, איסור מפורש הוטל בשנת 1987 על פרקטיקה זו, אם כי מדובר בחקיקת משנה. 28 בעקבות פסיקות תקדימיות שונות, כדיון בעתירתם הראשונה של בני הזוג נחמני, 29 שבעקבותיה הוסכם למנות ועדה מקצועית שתדון בהיבטיה השונים של ההפריה החוץ-גופית, 30 ולאחר שבג"ץ ביטל בפסיקות נוספות כמה תקנות נוספות שהסדירו את תחום ההפריה החוץ-גופית, הגיע הדבר לפתחו של המחוקק. 31 בעקבות אימוץ מסקנות הוועדה, אם כי חלקית בלבד, נחקק בסופו של דבר בארץ בשנת 1996 חוק ההסכמים. אומנם חוק זה מאפשר לבצע הריונות פונדקאיים בארץ, אך זאת בכפוף לקיומם של שני תנאים מצטברים עריכת חוזה בין האם הנושאת ובין ההורים המיועדים וקבלת אישור להסכם זה בוועדת האישורים שהוקמה מכוח החוק. וכך לראשונה בעולם כולו הוסדר והותר תקדימית בחקיקה הליך הפונדקאות בישראל. לצורך המשך דיוננו אבקש להתמקד במנגנון של צו ההורות הקבוע מלבד בסעיף 1, בסעיף ההגדרות והמוגדר כדלקמן: "צו בדבר אפוטרופסות של הורים מיועדים על ילד וקיום יחסי הורות ביניהם", גם בסעיף לחוק הפונדקאות. וזו לשון סעיפים 11 12, הרלוונטיים ביותר לנדון דנן: 11. (א) תוך שבעה ימים מיום לידת הילד יגישו ההורים המיועדים בקשה למתן צו הורות [...] ( בית המשפט יתן צו הורות אלא אם כן נוכח, לאחר קבלת תסקיר עובד סוציאלי [...] 32 כי הדבר נוגד את טובת הילד [...] 12. (א) ראו ס' 6 לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה 1965, וביתר הרחבה שאול שוחט ודוד שאוה סדר הדין בבית המשפט לענייני משפחה (2009). 29 לסקירה מלאה יותר של היסטוריה חקיקתית זו ראו יחזקאל מרגלית "עובר ושב" עורך הדין (2015) , (להלן: מרגלית "עובר ושב"). ראו תק' 11 לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז 1987, שקבעה כך: "לא תושתל ביצית מופרית אלא באשה שתהיה אם היילוד". בג"ץ 1237/91 נחמני נ' שר הבריאות (לא פורסם, ). משרד המשפטים דין וחשבון הוועדה הצבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית (1994) (להלן: דוח ועדת אלוני). לבג"צים אלו ראו בהתאמה בג"ץ 5087/94 זברו נ' שר הבריאות (פורסם בנבו, ), שקבע את התאריך כמועד ביטול תקנות 11 ו- 13. לעניין ביטולה בהסכמה של תקנה ( 8 שקבעה הליך לא שוויוני המפלה נשים רווקות ביחס לנשואות, והקובע כך בס' (1): "היתה האשה שבה מתכוונים להשתיל את הביצית המופרית רווקה, לא תושתל בה ביצית מופרית אלא אם כן הביצית היא שלה ואלא אם כן התקבל דין וחשבון מעובד סוציאלי של המחלקה המוכרת התומך בבקשת האשה", ראו בג"ץ 2078/96 ויץ נ' שר הבריאות (פורסם בנבו, ). לסקירת המצב המשפטי שקדם לחקיקת החוק ראו דורית שפירא ויוסף שפירא "עשור לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו 1996 : המצוי והרצוי" רפואה ומשפט , 36, (2007). יושם אל לב כי בשנת 2010 (התשע"א) הומר במסגרת תיקון מס' 1 לחוק הפונדקאות הביטוי "פקיד סעד" בביטוי "עובד סוציאלי" במסגרת תיקון רחב יותר של כלל החקיקה הישראלית וכדי לשפר את תדמיתם ומעמדם של פקידי הסעד. על פקיד הסעד, העובד הסוציאלי ומה שביניהם ראו ישראל צ' גילת "חובת הא מון של העובד הסוציאלי בישראל" חובות אמון בדין הישראלי 343 (רות פלאטו-שנער

12 הורות משפטית מן הדין ומן הצדק גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי עם מתן צו הורות יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר וענין [...]. נמצאנו למדים אפוא שאף שהסכם נשיאת העוברים אושר זה מכבר עובר לתחילת הליכי הפונדקאות ex-ante בידי ועדת האישורים, 33 עדיין צריכים ההורים המזמינים, גם כאשר הם ההורים הגנטיים של היילוד, לפנות ex-post בתוך שבעה ימים לבית המשפט לענייניי משפחה בבקשה לקבל צו הורות. 34 מטרתו של צו זה כפולה לנתק את הזיקה של האם הנושאת ליילוד ולהסדיר סופית את הורותם המשפטית של ההורים המזמינים כל זאת כדי לצמצם עד כמה שניתן את חילוקי הדעות העתידיים האפשריים והתדיינויות בין ההורים המזמינים ובין האם הנושאת, בתוך כדי העברתה הסופית של ההורות המשפטית מהאם היולדת לאם המיועדת, שלעיתים קרובות היא גם האם הגנטית. 35 רק עם השלמת הליך זה, קבלת צו ההורות, יהפכו ההורים המזמינים גם למי שהילד בחזקתם וגם כאפוטרופוסים בלעדיים שלו, ובכך מסתיים הפיצול הבעייתי מאוד הקבוע בסעיף 10 לחוק, שלפיו מרגע לידת היילוד, פיזית הוא יהיה במשמורת ההורים המזמינים, ועליהם יחולו האחריות והחובות ההוריות, אולם עובד סוציאלי שייקבע לעניין יהיה האפוטרופוס הבלעדי על הילד עד לקבלת צו ההורות. 36 צו ההורות יינתן להורים כדבר שבשגרה, למעט במקרה, שטרם ויהושע (שוקי) שגב עורכים, 2016). עיינו בייחוד בפרק ב. בשולי הדברים אציין כי חוששני שהטרמינולוגיה החדשה עדיין לא חלחלה לתודעת כלל העוסקים בתחום, בראש ובראשונה מערך בתי המשפט. אשר על כן, אסתפק מכאן ולהלן בביטוי הסתמי "תסקיר" בלא לציין העובדה שבעבר הכוונה הייתה לפקיד סעד, ואילו כיום מדובר בעובד סוציאלי. ראו על כך בס' 2 6 לחוק ההסכמים. עוד על פעילות הוועדה ראו אתר הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (פונדקאות) משרד הבריאות, בכתובת לדיון עדכני בכללי הוועדה ראו יובל שרלו "ההגנה האתית על הפונדקאית אתיקה, חוק והלכה" ביו-אתיקה כחול לבן , (גיל סיגל עורך,.(2015 בכך התקבלה הדעה המצדדת בבקרה סטטוטורית על פי המודל הרגולטיבי על פני הדעה המעדיפה לאשר בדיעבד בלבד כל מקרה לגופו. לדעות חולקות אלו ראו בהתאמה דנה געתון-גולד האם החילופית והאם הפונדקאית במשפט: הדין המצוי והרצוי (עבודת גמר לתואר "מוסמך במשפטים", אוניברסיטת תל-אביב הפקולטה למשפטים, 1992); פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך ב 165 (1989). על האפשרות לאשר באמצעות הוועדה והסדרי פיקוח ציבורי גם הסכמי תחלופה/פונדקאות חלקית ולא רק פונדקאות מלאה ראו אלי וילצ'יק "האם התחליפית" משפטים יז (1987); , דוח ועדת אלוני, לעיל ה"ש 30, בעמ' על שיקול הדעת הנרחב המוקנה לוועדה, שהיא גוף מנהלי-מקצועי, לצורך יישום סמכויותיה ולשלילת סמכות בית המשפט לענייני משפחה לדון בעתירות נגד שיקול דעת זה ראו תמ"ש (משפחה ת"א) 26140/07 פלוני נ' פרקליטות מחוז ת"א אזרחי (פורסם בנבו, ). ראו אפרת שיימן "לקט ידיעות" משפט וממשל ג (1996); , תמ"ש (משפחה ת"א) 4570/98 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 14 (פורסם בנבו, ). על האפשרות לערב תרומת ביצית בהליך נשיאת העוברים ועל המורכבויות הכרוכות בכך ראו רחל צ'ישלביץ' "פונדקאות בשילוב עם תרומת ביציות: היבטים הלכתיים ומשפטיים" רפואה ומשפט (2008) , לדיון בהסדר ביניים זה ראו למשל תמ"ש (משפחה ת"א) א.ל נ' היועמ"ש, פס' (פורסם בנבו, ). על היות ההורות המשפטית של ההורים המזמינים מופחתת עד לקבלת צו ההורות שאינו מוענק אוטומטית ראו שם; תמ"ש (משפחה ת"א) פלונית נ' היועץ המשפטי

13 יחזקאל מרגלית התרחש בפועל בארץ, שבו חוות דעת של עובד סוציאלי וגם טובת הילד דורשים את אי-מסירתו לידי ההורים המזמינים. 37 כלומר, לפנינו הסדר ישראלי ייחודי, שאין לו אח ורע בעולם, ולפיו יש צורך באישור כפול הן של רשות אדמיניסטרטיבית והן של בית המשפט כדי לסיים את הליך העברת ההורות המשפטית מידי האם הנושאת לידי ההורים המזמינים. בכך שונה פעמיים ההסדר הישראלי מכל פרקטיקה דומה אחרת במדינות העולם, אם הן בכלל מאפשרות ביצוע הליכים מורכבים אלו ומכירות בהם. 38 ראשית, מכוח חוק מקים הוא ועדת אישורים אדמיניסטרטיבית, שאינה גוף שיפוטי, האמורה לבחון, ראשית דבר, את תנאי החוזה ולוודא שאין הוא פוגע בטובתם ובזכויותיהם של הצדדים השונים להסכם הנרקם. 39 שנית, מצריך הוא אשרור כפול הן של הגוף האדמיניסטרטיבי, עובר לתחילת ההליך, והן של הגוף השיפוטי, החותם משפטית הלכה למעשה את ההליך כולו. בכך שונה הסדר ייחודי זה מהפרקטיקות השונות הקיימות במשפט המשווה. מחד גיסא יש מדינות המסתפקות בצורך לקבל אישור מוקדם של בית המשפט,,judicial preauthorization לשם מתן תוקף להסכם לנשיאת העוברים ולקביעת ההורים המזמינים כהוריו המשפטיים של הילד עובר ללידתו, ואף קודם לכניסתו לתוקף של ההסכם. 40 מאידך גיסא ההסדר הבריטי מסתפק בצורך לקבל לממשלה, פס' 93 (פורסם בנבו, ) (להלן: עניין פלונית); תמ"ש (משפחה ת"א) אלמוני נ' היועץ המשפטי לממשלה משרדי ממשלה, פס' 47 (פורסם בנבו, ) (להלן: עניין אלמוני). ראו תמ"ש (משפחה ת"א) פלוני נ' היועמ"ש, פס' 3 4 (פורסם בנבו, ) (להלן: עניין פלוני ואח'). שורש ייחודו של ההסדר הישראלי, המאפשר לבצע הליכי נשיאת עוברים בארץ, נעוץ בתפיסתה הייחודית הפרו-נטליסטית הכללית של החברה הישראלית את מרכזיותה וחשיבותה של הולדת ילדים, דבר שאף לו אין אח ורע בעולם. על שורשי תפיסה ייחודית זו ועל היותה ביו-אתיקה ישראלית ייחודית ראו בהתאמה יחזקאל מרגלית "משאבים רפואיים (בלתי) מוגבלים הורות בכל גיל, בכל מחיר ובמימון המדינה?" מאזני משפט ט , (2014) (להלן: מרגלית "משאבים רפואיים (בלתי) מוגבלים"); גיל סיגל "ביו-אתיקה כחול לבן ביו-אתיקה ומשפט רפואי בישראל" ביו-אתיקה כחול לבן , (גיל סיגל עורך, 2015). לתיאור תמציתי ומלא יותר של עניין זה ראו בהתאמה,Lifshitz לעיל ה"ש 8, בעמ' ; 309, Sharon Shakargy, Surrogacy in Israel, in INTERNATIONAL SURROGACY ARRANGEMENTS: LEGAL REGULATION AT THE INTERNATIONAL LEVEL 231, (Katarina Trimmings &.Paul Beaumont eds., 2013) מדובר בין היתר במדינות ארצות הברית האלה: אילינוי, טקסס, ורג'יניה וניו המפשיר, ראו על כך בהתאמה בחקיקה הזאת: Ann. 750 ILL. Comp. Stat. 47/25 (2005); Tex. Fam. Code (West 2002 & Supp. 2005); VA. Code Ann , (2010); N.H..Rev. Stat. Ann. 168-B:20 to B:24 (West 2013) לתיאור מחקרי של עניין זה ראו למשל Yehezkel Margalit, In Defense of Surrogacy Agreements: A (2014) 466 L. 423, Modern Contract Law Perspective, 20 WM.& MARY J. WOMEN & (להלן: Brock A. Patton, Buying a Newborn: Globalization and the ;(Margalit, Surrogacy Agreements Lack of Federal Regulation of Commercial Surrogacy Contracts, 79 UMKC L. REV. 507, (2010) למודל חקיקתי קרוב ראו את ה- A,Alternative הקבוע בס' ל- Model Act Governing Reproductive Technology (2008)

14 הורות משפטית מן הדין ומן הצדק גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי את אישורו של בית המשפט לאחר לידת הילד, בדמות ה- order,parental כדי לנתק את זיקתה של האם הנושאת, המוכרת על פי חוק כאימו המשפטית של הילד, ולהכיר בהורות המשפטית של ההורים המזמינים. 41 כך או כך, דרישה לאשרור כפול שכזה אין בנמצא. חשוב מאוד לציין בהקשר זה, שלאחר למעלה מעשרים שנות פעילות זוכה החוק הישראלי לשבחים מפי מלומדים שונים, בארץ ובחו"ל, כרגולציה מקיפה ויעילה הראויה לחיקוי במדינות אחרות בעולם. 42 יש מי שימצא חיזוק לכך בעובדה שמעולם לא נתגלע בארץ, וודאי לא הובא לבית המשפט, כל סכסוך בין הורים מזמינים ובין אם נושאת, בדומה לסכסוכים מפורסמים אחרים בתחום שנתגלעו בחו"ל בראשית ימיו המודרניים של הליך נשיאת העוברים, כדוגמת 43 Baby M בארצות הברית, Baby Cotton באנגלייה ועוד. 44 הליך אשרור כפול וקפדני זה מונע על הסף גם את כל יתר התרחישים השערורייתיים המודרניים שאליהם נחשפנו רק בשנים האחרונות. 45 לפיכך לא ניתן למצוא בעתירות לבג"ץ אלא Charles B. Kindregan & Steven H. Snyder, Clarifying the Law ולסקירתו אצל,artmodelact.pdf of ART: The New American Bar Association Model Act Governing Assisted Reproduction.Technology, 42 FAM. L.Q. 203 (2008) לתיאור ראשוני של הליך זה ראו,Margalit, Surrogacy Agreements לעיל ה"ש 40, בעמ' ; Yehezkel Margalit, Bridging the Gap Between Intent and Status: A New Framework for Tina Lin, וביתר הרחבה: ;Modern Parentage, 15 WHITTIER J. CHILD & FAM. ADVOC. 1 (2016) Born Lost: Stateless Children in International Surrogacy Arrangements, 21 CARDOZO J. INT'L prebirth parentage לקריאה לאמץ גם בארה"ב אפשרות זו ראו.& COMP. L. 545, (2013) Dara E. Purvis, Intended Parents and the Problem of Perspective, 24 YALE J.L. & ראו,orders (2012) FEMINISM,210 על האפשרות ליישם פרוצדורה זו גם בתרומת זרע ובהליכי פריון עתידניים שיערבו כמה הורים משפטיים אפשריים לילד ראו בהתאמה Yehezkel Margalit, Artificial Insemination from Donor (AID) From Status to Contract and Back Again?, 21 B.U. J. SCI. & Yehezkel Margalit ;(Margalit, Artificial Insemination from Donor (להלן: TECH. L. 69 (2015) & John Loike, The New Frontier of Advanced Reproductive Technology: Reevaluating.Modern Legal Parenthood, 37 HARV. J.L. & GENDER 107, (2014) ראו למשל את הקביעות במחקרים האלה: Ruby L. Lee, New Trends in Global Outsourcing of Commercial Surrogacy: A Call for Regulation, 20 HASTINGS WOMEN'S L.J. 275, (2009) ( Israel: A Successful Model for Regulating Surrogacy ); Emily Gelmann, I'm Just the Oven, it's Totally Their Bun : The Power and Necessity of the Federal Government to Regulate Commercial Gestational Surrogacy Arrangements and Protect the Legal Rights of Intended Parents, 32 WOMEN'S RTS. L. REP. 159, (2011); Cara Luckey, Is Regulation Necessary to Manage the Industry? 26 WIS. J.L. GENDER, &, SOC'Y 213, , (2011); Trisha A. Wolf, Why Japan Should Legalize Surrogacy, 23 PAC. RIM. L. & POL'Y J. 461, 488 (2014) ( Israel regulates surrogacy in a particularly logical way that serves.as a good model ).Matter of Baby M, 109 N.J. 396 (N.J.1988) ראו Re C (A minor), [1985] Fam. 846 (Eng.); K. Cotton & D. Winn, Baby Cotton: For Love.and Money (1985) כדוגמת Baby Gammy האוסטרלי-תאילנדי והשערורייה הבריטית התורנית בעניין.Baby Burger King לפרשייה הראשונה ראו Leslie R. Schover, Cross-Border Surrogacy: The Case of Baby Gammy Highlights The Need for Global Agreement on Protections for All Parties, 102 FERTIL. STERIL (2014); David Bell et al., Transnational Healthcare, Cross-Border Perspectives,

15 יחזקאל מרגלית 126 תביעה חוזרת ונשנית של זוגות ופרטים המודרים, לעת הזו, מלהיעזר בשירותיה של אם נושאת ישראלית להרחיב את מעגל הזכאים להשתמש בפרקטיקה זו. וכך ניתן למצוא את עתירתה של אישה רווקה 46 ובני זוג הומואים 47 ואף בני זוג הטרוסקסואלים שהולידו שלושה ילדים כדרך כל הארץ, אך בפעם הרביעית כאשר נזקקו לשירותי אם נושאת, גילו שרגליהם מודרות על הסף מלעשות שימוש בשירותיה. 48 זאת, בהתאמה בשל דרישת החוק הקפדנית לצורך בזוג הורים הטרוסקסואלים מזמינים בלבד 49 וכן בשל הגבלה, לכאורה, הקיימת על מספר הילדים שאותם ניתן להוליד באמצעות פרקטיקה זו. 50 לא למותר לציין שבכתיבת פסק הדין בעניינה של הרווקה מתח השופט חשין ביקורת חריפה על המצב החקיקתי בארץ וקרא למחוקק לבחון מחדש את ההסדר הקיים. 51 בשולי הדברים יצוין שהסדר חקיקתי זה שב ואושרר במסקנות ועדה ציבורית נוספת שהוקמה בשנת 2004 בעקבות בג"ץ אחרון זה (עניין משפחה חדשה). הוועדה קבעה שכל עוד לא נרכש ניסיון נוסף בהפעלת החוק, ולא התקבלו תוצאות מחקרים בין-לאומיים עתידיים בשאלת טובת הילד הנולד מהיריון פונדקאי, אי אפשר לשנות את ההיתר החקיקתי המוגבל הקיים. 52 אולם ללא ספק תחילת נפילת החומה הבצורה של התנגדות המדינה לפתוח את ההליך גם למשפחות החדשות שאינן בני זוג הטרוסקסואלים נעוצה בעתירה הראשונה של בני הזוג ארד-פנקס, שמשכו בסופו של דבר ומחקו את עתירתם בעקבות הסכמת המדינה להקים ועדה ציבורית לנושא ההסדרה החוקית של הפריון וההולדה SOC. SCI. MED. 284 (2015); Julianna Photopoulos, Baby Gammy Granted Australian Citizenship, BIONEWS (Jan. 26, 2015), PPID=488554&sid=986; Andrea Whittaker, Merit and Money: The Situated Ethics of Transnational Commercial Surrogacy in Thailand, 7 INT. J. FEM. APPROACHES BIOETH.100.(2014) לפרשייה האחרונה ראו Ed Payne, Burger King Baby Reunites with Birth Mom after Facebook Quest, CNN (Mar. 26, 2014), Olivia B. Waxman, Burger King Baby Finally Meets Birth Mom, TIME (Mar. 26, 2014), mom בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז( 1 ) (2002). 419 בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנישאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו (פורסם בנבו, ). בג"ץ 625/10 פלונית נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (פורסם בנבו, ). בשולי הדברים אציין לפסיקה הפוכה של ערכאה נמוכה יותר שלפיה אין מקום להתערב בהחלטת ועדת האישורים שדחתה בקשת תובעים בגיל מתקדם, כאשר בעת הגשת הבקשה לוועדה הייתה התובעת כבת 53 והתובע כבן 58, להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים בנימוק שהתובעים עברו את גיל הפוריות ובהתחשב בכך שהם כבר הורים ביולוגיים לילדה, ראו תמ"ש 26140/07 (משפחה ת"א) פלוני נ' פרקליטות מחוז ת"א אזרחי (פורסם בנבו, ). ראו ס' 1 לחוק ההסכמים. כך טענה וועדת האישורים כנגד בני הזוג בעניין פלונית, לעיל ה"ש 48. ראו עניין משפחה חדשה, לעיל ה"ש 46. הוועדה הציבורית-מקצועית לבדיקת נושא הזכאות לכריתת הסכם לנשיאת עוברים דוח הוועדה והמלצותיה,(2004). לטיעון על אודות חוסר השוויון הקיים ברמה החקיקתית בכל הנוגע לנגישות הקהילה הגאה להורות, בראש ובראשונה באמצעות הליך נשיאת העוברים, ראו למשל אייל גרוס "הפוליטיקה של זכויות להט"ב

16 הורות משפטית מן הדין ומן הצדק גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי ואכן, ועדת מור יוסף, שמונתה בתחילת שנת 2011, דנה בהיבטים השונים של הפריון וההולדה בישראל אשר אינם מוסדרים כיום בחוק או שעלה הצורך לבחון אם בשלו התנאים לערוך בהם שינוי חקיקתי. לאחר שנתיים של דיונים שבהם ישבה על המדוכה בעניין זה פרסמה לבסוף הוועדה את מסקנותיה במאי בין היתר, לצורך המשך דיוננו, שמעה הוועדה פניות רבות ומגוונות של בני זוג חד-מיניים שביקשו לשכנע את הוועדה לפתוח בפניהם את שערי הפונדקאות בישראל, בראש ובראשונה בשל עקרון השוויון ורצונם העז להוליד את ילדם כאשר הוא "שייך" גנטית לפחות לאחד משני הוריו. מה עוד ששתי הדרכים הקיימות כיום, אימוץ ילד והסכם להורות משותפת עם אישה, מורכבות מאוד עד לא קיימות כלל. 55 הואיל ושערי הפונדקאות בארץ חסומים בפני בני זוג חד-מיניים, אך טבעי הוא שרבים מהם פנו להביא את ילדם באמצעות פונדקאות חו"ל, הליך הנתפס בעיני רבים כבירוקרטי פחות, זול יותר, זמין, נגיש ונוח יותר דווקא בשל הריחוק והניתוק בין ההורים המזמינים הישראלים ובין האם הנושאת המתגוררת בחו"ל. 56 ואולם, בשל הבעיות השונות הכרוכות בפונדקאות חו"ל 57 גרסה הוועדה שיהיה נכון להסדיר בחוק רגולציה כפולה הן של הפונדקאות הפנים-ארצית והן זו המבוצעת בחו"ל. בסופו של הליך, קראה הוועדה לפתוח ברמה מסוימת בלבד את הליך הפונדקאות בפני זוגות הומו-לסביים ולאפשר אותו אך ורק בפונדקאות אלטרואיסטית, שאינה מזכה את האם הנושאת בשכר בגין שירותיה. 58 נוסף על זה, חשובה לנדון דנן ההמלצה הבאה של הוועדה הדנה בקביעת הדין הנורמטיבי הרצוי במישור הפנים-ארצי של הסדרת פונדקאות חו"ל: הוועדה ממליצה כי מדינת ישראל תסדיר את אופן ההכרה בפונדקאות הנעשית מחוץ לישראל [...] ביצוע פונדקאות במסגרת המסלול המוכר בין (הומו) נורמטיביות ו(הומו) לאומיות לפוליטיקה קווירית" מעשי משפט ה (2013), , וביתר הרחבה ראו חיים אברהם "הורות, פונדקאות והמדינה שביניהם" חוקים ט (2017). 171 משרד הבריאות המלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (2012), (לעיל ולהלן: ועדת מור יוסף). שם, בעמ' 51 52, 56. לתיאור חוויות של אב מזמין שהוליד את ילדתו עם בן זוגו בהודו ולניפוץ הנחות עבודה אלו בדבר עדיפות ההולדה בפונדקאות בחו"ל ראו צבי טריגר "מסע אחר: חוויות של הורי פונדקאות ישראלים בהודו" תיאוריה וביקורת (2015) , (להלן: טריגר "מסע אחר"). על הירתמותם של בתי המשפט לסייע לזוגות אלו, הנאלצים בצר להם להשתמש בפונדקאות חו"ל, ראו הקר "דיני משפחות", לעיל ה"ש,3 בעמ' ראו בהתאמה בבג"ץ המנחה שניתן בארץ ובמאמרי שחציו הראשון מוקדש לתיאור בעיות אקוטיות אלו: בג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' משרד הפנים (פורסם בנבו, ); Baby Yehezkel Margalit, From M to Baby M(anji): Regulating International Surrogacy Agreements, 24 J. L. & POL'Y 41 (2016) (להלן:.(Margalit, International Surrogacy Agreements להערכת מסקנות ועדת מור יוסף ראו זפרן "הגדרת אמהות", לעיל ה"ש 8, בעמ' 24 30;,Lifshitz לעיל ה"ש 8, בעמ' , 309, 329;,Shakargy לעיל ה"ש 39, בעמ' ; יוסי גרין "התערבות המדינה באוטונומיה של התא המשפחתי: בין הזכות להורות לבין ערכיה של מדינת-ישראל" מאזני משפט ט ,118,115,94,85.(2014)

17 יחזקאל מרגלית המתואר בסעיף זה, יזכה בהקלות בדרישות להכרה בהורותו ולכניסה לישראל [...] ניתן יהיה לקבל צו הורות בישראל ללא צורך בפנייה להליך של אימוץ, וזאת על יסוד הסכם הפונדקאות שנערך בחו"ל בצירוף בדיקה גנטית. 59 בעקבות מסקנות ועדת מור יוסף מינה מנכ"ל משרד הבריאות צוות בין-משרדי לצורך יישום המלצות הוועדה ולבחינת שינויי חקיקה המתחייבים מן ההמלצות, והמסקנות הונחו על שולחנו בחודש פברואר על סמך המלצות אלו נוסחו הן התזכיר והן ההצעה לתיקון החוק, שפורסמה ברשומות בתאריך , ובשלהי הכנסת הקודמת עברה את ועדת השרים ובקריאה ראשונה בכנסת. 60 לצורך המשך דיוננו נתמקד אך ורק בהליך הכרת ההורות המשפטית בבן/ת הזוג באמצעות צו ההורות. ואכן, בהצעת החוק מציעה המדינה בצורה מפורטת, מקיפה ומרשימה הליך שבו כדי להניע הסכם פונדקאות בחו"ל יתבקשו ההורים המזמינים, היכולים להיות כאמור גם גברים ונשים יחידנים ולאו דווקא בני זוג, לקבל את אישורה של וועדת אישורים בדומה להליך הקיים כיום בארץ בחוק ההסכמים. 61 רק לאחר שתוודא הוועדה כי חוזה הפונדקאות המתגבש ייחתם בתוך כדי שמירה קפדנית והדוקה על רווחת שלושת הצדדים להליך וזכויותיהם, תאשר הוועדה את חתימת ההסכם. בדומה להליך הקבוע כיום בחוק בסעיף 11 לקבלת צו ההורות בפונדקאות פנים-ארצית נקבע בסעיף 17 כו להצעת החוק הליך דומה, ולפיו: בתוך שבעה ימים מיום כניסתו של הילד לישראל, יגישו ההורים המיועדים בקשה למתן צו הורות בהתאם להוראות סעיף 11; בית המשפט רשאי לתת צו הורות גם למי שפנה בבקשה למתן צו כאמור יחד עם הורה מיועד יחיד, ובלבד שניתן לפונה כאמור אישור מאת ועדת האישורים כי מתקיימים לגביו התנאים הנדרשים מהורה מיועד [...]. בכך מתממשת מטרת הצעת החוק, המובאת מפורשות בדברי ההסבר, להרחיב באופן שוויוני את מעגל הזכאים לביצוע הליך נשיאת עוברים, בין בארץ ובין בחו"ל, לרבות גברים ונשים יחידנים ובני זוג הומו-לסביים. כעת כל שנדרש בן/ת הזוג שאינו ההורה הביולוגי ראו ועדת מור יוסף, לעיל ה"ש 54, בעמ' לדיון משפטי במסקנות הוועדה ראו תמ"ש (משפחה כ"ס) ס' א' נ' היועץ המשפטי לממשלה 10 (פורסם בנבו, ); עניין ממט-מגד, פס' 45 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור, ובמאמרי, הנזכרים שניהם לעיל בה"ש 57. הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), התשע"ד 2014, ה"ח הממשלה 886, זמין בכתובת: fs.knesset.gov.il//19/law/19_ls1_ pdf (להלן: הצעת החוק) (עותק מתזכיר החוק מצוי בידי המחבר). בשולי הדברים אציין כי אחד ההבדלים המהותיים שבין תזכיר החוק ובין הצעת החוק הסופית הוא האפשרות להתקשר עצמאית בהסכם פונדקאות מחוץ לישראל, ראו על כך סימן ה' בס' 18 להצעת החוק. לביקורת היבט אחד של הצעת החוק בהקשר של הפקדת ההליך בידי גופים פרטיים מסחריים ולא אך ורק בידי רשות ממשלתית, ולמצער בידי עמותה ללא כוונות רווח ראו מרגלית "עובר ושב", לעיל ה"ש 27, בעמ' 122. ראו על כך, בראש ובראשונה, בהרחבת ההגדרה בס' 3 של הורים מזמינים, שהוא לרבות "הורה מיועד יחיד", שהוא "איש או אישה, תושבי ישראל, המתקשרים עם אם נושאת לשם הולדת ילד". כן ראו על כך בס' 18 להצעת החוק בסימן ב ו-ג לנוסח החוק המוצע.

18 א( הורות משפטית מן הדין ומן הצדק גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי לעשות הינו להגיש בקשה לקבלת צו ההורות ובלבד שיפנה יחד עם ההורה הגנטי לבית המשפט. 62 ושוב, בדומה להסדר הביניים, הבעייתי מאד בעיניי, הקבוע כיום בסעיף 10 לחוק, לאחר לידת הילד ועד למועד קבלת צו ההורות תפוצל המשמורת הפיזית של הילד בידי ההורים המזמינים, ויחולו עליהם האחריות והחובות ההוריות השונות כלפיו, ובין האפוטרופסות שתיוחד אך ורק להורה הגנטי של הילד. וכך קובע הסעיף העוקב, סעיף 17 כז: ( מיום כניסת הילד לישראל עד למתן צו ההורות יהיה הילד במשמורת ההורים המיועדים ויחולו עליהם כלפיו כל האחריות והחובות של הורה כלפי ילדו. (ב) מיום הגשת הבקשה לקבלת צו הורות עד למתן הצו כאמור, יהיו ההורה או ההורים הגנטיים אפוטרופסים על הילד. עם זאת בהצעת החוק הומתקה מעט הבעייתיות הגלומה בפיצול הזה, שכן על פי תנאי היסוד של הצעת החוק, על הורה אחד לפחות מבין ההורים המיועדים להיות קשור גנטית אל הילד. משמע, שגם עד לקבלת צו ההורות יהיה האחרון לא רק במשמורת הפיזית אלא גם באפוטרופסות המשפטית של אחד מהוריו לפחות. ודאי שאם שני ההורים קשורים גנטית לילד, הוא יהיה באפוטרופסותם המשותפת. כך או כך, יהיה הורה משפטי אחד לפחות המוכר בידי רשויות המדינה שיקבע בכל עניין הדרוש לטיפול ביילוד בתקופה של עד לקבלת צו ההורות. ויודגש, ההכרה בהורות המשפטית של ההורים המיועדים היא הכרה משפטית לכל דבר ועניין. לפיכך מוצע בהצעת החוק לתקן הן את חוק האזרחות באופן שיכיר באזרחות גם מכוח צו ההורות והן את חוק מרשם האוכלוסין שיאפשר רישום של ילד על פי צו ההורות, ובכך זכאי הוא למעשה לאזרחות ישראלית. 63 אולם כידוע, שרת הבריאות הקודמת, הגב' יעל גרמן, שקידמה במרץ רב את הצעת החוק, התפטרה מתפקידה בממשלה הקודמת. נכון למועד כתיבת מאמר זה, יותר משלוש שנים לאחר כינונה של הממשלה החדשה, טרם הוחלה רציפות חקיקתית על העניין, 64 ובשל הפרופיל השמרני-הדתי של הממשלה הנוכחית, אין כל מקום להניח שהצעת החוק תקודם בכנסת הנוכחית. אולם את מה שהמחוקק ניסה וכשל, לעת הזו הרחבת מעגל הפרטים המוכרים בארץ כהורים משפטיים לילד מכוח צו הורות הצליחו בתי המשפט בערכאות השונות, בעיקר בבית המשפט לענייני משפחה, לרבות פסיקה מקיפה, מעמיקה, מנומקת זאת לאחר שקיבל זה מכבר את אישור ועדת האישורים, עובר לחתימת ההסכם, כי הוא מתאים לביצוע ההליך, הן מבחינה רפואית והן מבחינה פסיכולוגית, כי הוא נכנס להליך מרצונו החופשי וכי מעולם לא הורשע בישראל באחת מהעברות המפורטות בתיקון המוצע לחוק בס' 5(4). זאת, בכפוף לאמור בתיקון המוצע לס' 11 לחוק, ולפיו הצו יינתן רק כל עוד לא ראה עובד סוציאלי שקיים חשש לפגיעה בטובתו של הקטין, או שנודע לו כי האם הנושאת מתכוונת להגיש בקשה להותרת הילד בחזקתה. באחד משני מקרים אלו על בית המשפט להימנע מלהכריע בבקשה לקבלת צו ההורות עד לקבלת תסקיר לפי החוק. בכך תימנע הסגה המשפטית שהתפתחה סביב הגדרת ההורות המשפטית הקבועה בסעיף זה, אם היא אך ורק מכוח לידה אם לאו, כפי שנדונה סוגיה זו בהרחבה רבה בבג"ץ 10533/04 ויס נ' שר הפנים, פ"ד סד( 3 ) (2011); 807 עניין ממט-מגד, לעיל ה"ש 57. על אפשרות זו שלא מומשה ראו זפרן "הגדרת אמהות", לעיל ה"ש 8, בעמ'