ﺓﺯﻏ - ﺔﻴﻤﻼﺴﻹﺍ ﺔﻌﻤﺎﺠﻟﺍ ﺎﻴﻠﻌﻟﺍ ﺕﺎﺴﺍﺭﺩﻟﺍ ﺓﺩﺎﻤﻋ ﻥﻭﻨﺎﻘﻟﺍﻭ ﺔﻌﻴﺭﺸﻟﺍ ﺔﻴﻠﻜ ﻲﻋﺭﺸﻟﺍ ﺀﺎﻀﻘﻟﺍ ﻡﺴﻗ

Transcription

1 الجامعة الا سلامية - غزة عمادة الدراسات العليا كلية الشريعة والقانون قسم القضاء الشرعي جواب المدعى عليه على الدعوى وتطبيقاتها في المحاكم الشرعية في قطاع غزة الطالب ا عداد / عبداالله محمد ا بو ريا ا شراف الدكتور / ماهر ا حمد السوسي ناي ب عميد كلية الشريعة والقانون قدمت هذه الخطة استكمالا لمتطلبات درجة الماجستير بكلية الشريعة والقانون قسم القضاء الشرعي - الجامعة الا سلامية بغزة 1431 ه 2010 م

2 أ

3 ب الا هداء ا لى والدي الا عزاء ا لى زوجتي التي شجعتني على مواصلة درب العلم ا لى ابنتي الحب والا مل

4 خطة البحث ج المقدمة خطة البحث الحمد الله رب العالمين كفاء حقه والحمد الله الذي ا قام الحجة على جميع خلقه والحمد الله الذي اصطفى من شاء من خلقه واجتبى من الا مم لشرعه وهدايته والحمد الله هدانا لدينه وعبادته وخدمة شرعه والحمد الله الذي خصنا بالنبي الا مي صلى االله عليه وسلم والرسول المكي من جعله مولاه خير عباده من مخلوقاته في ا رضه وسماواته صلوات االله تعالى وسلامه عليه وعلى ا له وصحابته وا تباعه كلما ذكره الذاكرون وغفل عن ذكره الغافلون ا ما بعد: فالا سلام قد ا ولى القضاء اهتماما كبيرا منذ عصر الرسالة الا ول مما يشير ا لى ا ن ا قامة العدل من الا سس التي تقوم عليها المجتمعات البشرية وحاجة الناس ا لى القضاء تزداد عصرا بعد عصر نظرا ا لى بعد الناس عن العصور الا ولى المفضلة والتي شهد لها رسولنا الكريم صلى االله عليه وسلم- بالخيرية مما ا دى ا لى الانفتاح على الدنيا وملذاتها فكان للشرع الا سلامي دور كبير في ترسيخ العدل بالعناية بوساي ل تحقيقه ومنها: القضاء فا فسح للقضاء وا حكامه مجالا رحبا في الفقه الا سلامي وفي ميدان ا صول المحاكمات المطبق في المحاكم الشرعية والحرص على النزاهة والبعد عن كل ما يعكر صفو هذه النزاهة يقول االله عز الا رض فاحكم بين الناس بالحق ولا تتبع الهوى فيضلك عن وجل[يا دا وود إنا جعلناك خليفة في الذين يضلون عن سبيل االله لهم عذاب شديد بما نسوا يوم الحساب [ سبيل االله إن وا ول مراحل العملية القضاي ية هو التوجه ا لى القاضي للمطالبة بالحق الذي ا صابه التعدي ا و الا يذاء وطريق ذلك رفع الدعوى ا مام القاضي وحتى تكون المطالبة صحيحة لابد ا ن تكون الدعوى صحيحة تتوفر فيها الشروط المطلوبة لصحتها حتى يستطيع القاضي ا حضار المدعى عليه ا لى مجلس القضاء للا جابة على دعوى المدعي ا ما في بحثي هذا سا تناول الحديث عن جواب المدعى عليه على الدعوى بجميع عناصرها واستوفت شروطها ترتب عليها ا ثار شرعية هي: وجوب نظرها على القاضي ووجوب حضور الخصم ووجوب الجواب عليها وبناء عليه يكون الجواب لايخرج عن ا ن يكون ا قرارا ا و ا نكارا ا و سكوتا ا و مافي معناها ا و دفعا لا صل الخصومة ا و لاستحقاق حق المدعى - 1 سورة ص من الا ية رقم: 26

5 ا ولا : خطة البحث طبيعة الموضوع وا هميته: د خطة البحث يدور الحديث في هذا الموضوع حول جواب المدعى عليه على الدعوى وذلك من ناحيتين: الا ولى: الدراسة النظرية: وفيها يتم عرض الموضوع من الناحية الفقهية مع ذكر ا قوال العلماء وا دلتهم والا ثار المترتبة على ذلك وكل ما يتعلق بجواب المدعى عليه على الدعوى من الجوانب الفقهية ذات الاختصاص وهذا الا مر يمثل الجانب الا كبر في البحث الثانية: الدراسة التطبيقية: وذلك من خلال زيارة المحاكم الشرعية والنظر في القضايا التي يحضر فيها طرفا الدعوى كل من المدعي والمدعى عليه والتي يجيب فيها المدعى عليه على الدعوى بالسكوت والا نكار ا و بالا قرار ا و بالدفع ثانيا : ا همية الموضوع: ا ن موضوع جواب المدعى عليه على الدعوى من الموضوعات المهمة في القضاء الا سلامي وفي باب القضاء على وجه التحديد ويمكن بيان ا همية الموضوع من خلال النقاط التالية: ا ن الخصومة ا مام القاضي لابد لها من دعوى يقيمها ا حد طرفي الدعوى وذلك يتمثل في صاحب الحق ا و من له صفة في ا قامتها وهذه الدعوى هي ا ساس التخاصم والترافع ولذلك اهتم بها العلماء وا ولوها الكثير من التا ليف والكتابة فيها ا ن هذه الدعوى المقامة عند القاضي في مجلس القضاء لابد ا ن تكون صحيحة: حتى يترتب عليها حكم ويسا ل الخصم عنها ويقوم القاضي بتنفيذ ما نصب من ا جله من فصل المنازعات وا صدار الا حكام ا ن القاضي لا يصدر حكما ا لا بعد النظر في الدعوى وتوجيه السو ال ا لى المدعى عليه وتتبع الا قوال والا دلة لاستماع ا جابة المدعى عليه على الدعوى ثالثا : سبب اختيار الموضوع: يعود سبب اختيار هذا الموضوع فضلا عن ا هميته ا لى ما يلي: طرا ت فكرة الكتابة في هذا الموضوع ا ثناء دراستي لمادة ا صول المحاكمات مع فضيلة الدكتور ري يس مجلس القضاء الا على/ حسن بن علي الجوجو حيث ا شارعلينا نحن طلبة القضاء الشرعي- بالكتابة في هذا الموضوع فوجدت ا ن هذا الموضوع حسن الاختيار لما يحتاج ا لى جهد بالا ضافة ا لى ارتباطه بالدعوى وبمجلس القضاء في المحاكم الشرعية فقمت بتحديد هذا الموضوع:

6 خطة البحث ه تحت عنوان (جواب المدعى عليه على الدعوى وتطبيقاتها في المحاكم الشرعية رابعا : الجهود السابقة: خطة البحث غزة) بعد السو ال والاطلاع والبحث والتنقيب في الكتب لم ا جد ا حدا تناول هذا الموضوع بشكل خاص ا و ا فرد له كتابا مستقلا تحت هذا العنوان وهو جواب المدعى عليه على الدعوى وتطبيقاتها في المحاكم الشرعية والناظر في كتب الفقه يلوح له ا نها تناولت الحديث عن جواب المدعى عليه عن الدعوى بصورة متناثرة ومختلفة في بطون الكتب القديمة والحديثة ا ما في بحثي تطرقت ا لى جواب المدعى عليه على الدعوى بالتفصيل من الناحية الفقهية مع مقارنتها بنظام قانون ا صول المحاكمات الشرعية خامسا : خطة البحث: وقد قسمتها ا لى مقدمة وثلاثة فصول وخاتمة وهي على النحو التالي: ويتكون من مبحثين: الفصل الا ول: التعريف بالدعوى وطرفيها والمقصود بجواب المدعى عليه المبحث الا ول: تعريف الدعوى والمدعي والمدعى عليه والشروط المتعلقة بهم المبحث الثاني: مفهوم جواب المدعى عليه الفصل الثاني: جواب المدعى عليه بالسكوت ا و الا قرار ا و الا نكار ويتكون من ثلاثة مباحث: المبحث الا ول: جواب المدعى عليه بالسكوت المبحث الثاني: جواب المدعى عليه بالا قرار المبحث الثالث: جواب المدعى عليه بالا نكار

7 خطة البحث ويتكون من ثلاثة مباحث: و الفصل الثالث جواب المدعى عليه على الدعوى بالدفع خطة البحث المبحث الا ول: ماهية الدفع ومشروعيته وحجيته في الا ثبات المبحث الثاني: ا قسام الدفع وشروطه وبيان دفع الدفع المبحث الثالث: الا ثر الشرعي والقضاي ي المترتب على جواب المدعى عليه والتطبيق القضاي ي له في المحاكم الشرعية بغزة سادسا : منهج البحث: 1- جمع المادة العلمية من مصادرها القديمة والحديثة حتى نجمع ما بين الا صالة والمعاصرة الاطلاع على ما كتبه المحدثون في هذا الموضوع ترتيب المذاهب الفقهية بحسب قدم المذهب وذكر الا دلة ا ن وجدت عزو الا يات الكريمة ا لى سورها وذكر ا رقامها تخريج الا حاديث الشريفة من مصادرها والاعتماد على ا حد الصحيحين ا ذا وجد فيه الحديث بذلت ما ا ملك من جهد متواضع للترجيح في المساي ل الفقهية فا ن ا حسنت فبفضل االله وتوفيقه ونعمته وا ن ا خطا ت فمن نفسي والشيطان ذكر اسم المو لف والكتاب ثم الجزء والصفحة في الحاشية مكتفيا بتوثيق المصدر كاملا في قاي مة المراجع وا خيرا : ا دعو االله سبحانه وتعالى ا ن يوفقني لما فيه الخير وا ن يكون عملي هذا خالصا لوجهه الكريم وا ن يتم هذا العمل على ا حسن وجه وا كمله كما وا نني ا سال االله تعالى ا ن ا كون قد ا عطيت الموضوع حقه فما كان فيه من صواب فمن االله وحده وما كان من خطا فمن الشيطان - خاتمة البحث: تتضمن الخاتمة والتوصيات ثم الفهارس العامة وصلى االله وسلم على نبينا محمد وعلى ا له وصحبه ا جمعين

8 ز شكر وتقدير الحمد الله رب العالمين والصلاة والسلام على ا شرف المرسلين سيدنا محمد وعلى ا له وا صحابه الطيبين الطاهرين ا ما بعد: فا ول ما يخطر ببالي في هذه اللحظات هو التقدم بالشكر الجزيل والثناء الجميل ا لى من كانت له علي ا ياد بيضاء امتدت ما يقارب العامين مزينة با زهى حلل التقدير والعرفان ا لى ا ستاذي وشيخي الذي تفضل بالا شراف على هذه الرسالة فضيلة الدكتور/ ماهر ا حمد السوسي- ناي ب عميد كلية الشريعة والقانون حفظه االله لما ا مدني به من الاهتمام والتوجيه والا شراف بحيث كان الا ب الحاني والناصح المخلص ا مد االله في عمره وجعله نبراسا لطلاب العلم الشرعي ا نه نعم المولى ونعم المجيب كما وا تقدم بالشكر والعرفان لا ستاذي الكريمين ع ض وي لجنة المناقشة صاحبي الفضيلة: فضيلة الدكتور: (زياد مقداد-عميد الدرسات العليا) حفظه االله وفضيلة الدكتور: (سلمان الدايه-المحا ضر في كليه الشريعه والقانون) حفظه االله اللذين تفضلا بقبول مناقشة هذا البحث فتحملا في سبيل ذلك عناء المطالعة والتدقيق وعلى ما سيبدونه من ملاحظات وتوجيهات يكون لها الفضل ا ن شاء االله في استدراك ما فاتني وما وقع مني من قصور ا و ا خطاء ولا يفوتني في هذا المقام ا ن ا تقدم بخالص الشكر والعرفان ا لى جامعتي العتيدة الجامعة الا سلامية وا خص كلية الشريعة والقانون بخالص شكري وتقديري واحترامي ممثلة في عميدها السابق : فضيلة الدكتور/ ا حمد بن دياب شويدح رحمه االله وفضيلة الدكتور/ ماهر الحولي عميد كلية الشريعة والقانون حفظه االله واحترامي وتقديري ا لى ا عضاء الهيي ة التدريسية جمعيا فجزاهم االله عني كثيرا كما ا رفع برقيات الشكر والثناء ا لى عمادة الدراسات العليا وعميدها: فضيلة الدكتور/ زياد مقداد حفظه االله

9 ح وكذلك ا زجي امتناني وتقديري ا لى الا خوة العاملين في المكتبة المركزية على ما بذلوه لي من ا رشاد وتوضيح كما وا تقدم بالشكر والثناء لكل العاملين في سلك القضاء بالمحاكم الشرعية على جميع درجاتها على ما بذلوه لي من مساعده ونصح وا رشاد وعلى را سهم: سماحة القاضي الشيخ / سعيد ا بو الجبين حفظه االله وسماحة القاضي الشيخ/ محمد ناجي فارس حفظه االله وجزى االله كل الا صدقاء والا حبة الذين وقفوا بجانبي خير الجزاء الا ستاذ خالد الا دغم الذي قام مشكورا بتنسيق الرسالة لتخرج با بهى صورة كما وا شكر كل من ا حسن ا لي وفاتني التنبيه ا ليه وفقني ا وا ياكم لما يحب ويرضى

10 2010/02/24 الفصل الا ول التعريف بالدعوى وطرفيها والمقصود بجواب المدعى عليه وفيه مبحثان: المبحث الا ول: تعريف الدعوى والمدعي والمدعى عليه والشروط المتعلقة بهم المبحث الثاني : المقصود بجواب المدعى عليه

11 التعریف بالدعوى وطرفیھا 2 الفصل الا ول المبحث الا ول تعريف الدعوى والمدعي والمدعى عليه والشروط المتعلقة بهم وفيه ا ربعة مطالب: المطلب الا ول : تعريف الدعوى والشروط المتعلقة ا المطلب الثاني : تعريف المدعي والشروط المتعلقة به المطلب الثالث : تعريف المدعى عليه والشروط المتعلقة به المطلب الرابع : خصومة المدعى عليه

12 الفصل الا ول 3 المطلب الا ول تعريف الدعوى والشروط المتعلقة بها التعریف بالدعوى وطرفیھا في هذا المطلب ا تناول تعريف الدعوى لغة واصطلاحا وبيان مشروعيتها ثم الحديث عن ا نواع الدعوى والا ثار المترتبة عليها ا ولا: تعريف الدعوى لغة: (1 الدعوى ا صلها من الفعل الثلاثي د ع و دعوى للتا نيث وتجمع على دعاو ى (بفتح الواو وكسرها) يقال: وللدعوى ا طلاقات عديدة يشملها المعنى اللغوي منها: الطلب والتمني: ي د ع ون ] (3 ) كل ا نواع الفواكه (4) فتقول دعا يدع ودعوت ا دعو دعاء وا لف كلمة دعيت الشيء طلبته لنفسي (2) فيقال دعيت الشاهد ا ذا طلبته ومنه قوله تعالى: [ل ه م ف يه ا ف اك ه ة و ل ه م م ا ا ي يتمنون ويطلبون في الجنة من الما كل والمشرب ونحوها والمراد فاكهة كثيرة من ويقول النبي الكريم : "ما بال دعوى الجاهلية" الا مر الشديد بعضهم بعضا وهي قولهم: يالفلان (5) (6) و ت ح ي ت ه م ف يه ا س لا م و ا خ ر د ع و اه م ا ن الح م د الله ر ب الع ال م ين [ لا نهم كانوا يدعون بها عند ومنه وقولهتعالى: [د ع و اه م ف يه ا س ب ح ان ك الله م (8) ( 7 ) (2 طلب الشيء زاعما ملكه وهو ا ن يزعم الانسان ا ن له حقا سواء ا كان محقا ا م مبطلا ومنه (9 ) قوله تعالى:[و ق يل ه ذ ا ال ذ ي ك ن ت م ب ه ت د ع ون ] ا ي تزعمون وتكذبون ا لا ا ن هذا المعنى لا يتناسب مع الدعوى الصادقة كما ا خبر بذلك الفقهاء يقول الامام السرخسي ما نصه: "ا لا ا ن ا طلاق اسم المدعي في عرف اللسان يتناول من لا حجة له ولا يتناول من لا حجة فا ن القاضي يسميه مدعيا قبل ا قامة البينة فا ما بعد ا قامة البينة يسميه محقا لا مدعيا ويقال لمسيلمة مدعي النبوة ولا يقال لرسول االله يدعي النبوة لا نه قد ا ثبته بالمعجزة فعرفنا ا ن ا طلاق الاسم (10) على من لا حجة له عرفا وهذا المعنى هو المناسب لموضوع البحث 1- ابن منظور : لسان العرب /5 الفيومي: المصباح المنير 209/1 2- الجرجاني: التعريفات ص سورة يس من الا ية رقم: النسفي: تفسير للقرا ن 10/4 الشوكاني: فتح القدير 529/4 البيضاوي: تفسير البيضاوي 285/2 5- البخاري: صحيح البخاري كتاب المناقب باب: ما ينهى من دعوة الجاهلية 592/6 مسلم: صحيح مسلم كتاب البر والصلة والا داب باب: نصر الا خ ظالما ا و مظلوما 6- ابن منظور: لسان العرب 259/14 الفيروزا بادي: القاموس المحيط ص سورة يونس من الا ية رقم: الفيروز ا بادي: القاموس المحيط 329/4 ابن منظور: لسان العرب 261/14 9- سورة الملك: من الا ية رقم السرخسي: المبسوط 29/17 داماا فندي: مجمع الا نهر 250/2

13 الفصل الا ول ثانيا: تعريف الدعوى في الاصطلاح: 4 التعریف بالدعوى وطرفیھا بالاطلاع على ما كتبه الفقهاء في تعريف الدعوى يتبين ا نهم قد ا وردوا العديد من التعريفات لها ومن هذه التعريفات ما يلي : تعريف الحنفية: نفسه" الدعوى هي : "قول مقبول عند القاضي يقصد به طلب حق لنفسه قب ل غيره ا و دفعه عن حق نرى من تعريف الحنفية ا ن الدعوى هي مطالبة الشخص بحقه المقبول شرعا من قبل غيره ا و ا ن يدفع ظلماعن نفسه ا وعن حق لنفسه مثلا : "لو ادعى المدعي قاي لا ا ن لي في ذمة المدعى عليه عشرة دنانير من جهة القرض فا جابه المدعى عليه: ا نني ا ديتك المبلغ المذكور فقول المدعى عليه (2) هذا الكلام هو دعوى" وتعريف الدعوى هذا يشمل دفع الدعوى ا يضا ونعلق على هذا التعريف بالقول : ا نه تعريف غير جامع لا نه لا يشمل الدعاوى التي تكون بالكتابة ا و بالا شارة (3) وقد يرد على هذا التعليق با ن القول يشمل المحكي والمكتوب تعريف المالكية للدعوى: تكذبها العادة (5) شرح التعريف: (4) وهو الا غلب الدعوى هي: "طلب معين ا و ما في ذمة معين ا و ما يترتب عليه ا حدهما معتبرة شرعا لا - قوله: (معين): ا شارة ا لى شرط المعلومية في الحق المدعى كدعوى ا ن السلعة المعينة التي اشتراها منه ا و التي غصبت منه كهذا الثوب ولا يشمل ا لا دعوى المطالبة بعين - قوله: (ما في ذمة معين): فيه ا شارة ا لى دعوى الدين ودعوى السلم وقوله: (معين) الثانية يقصد به (6) المدين وهو قد يكون معين ا بالشخص كزيد ا و عمر ا و بالصفة كدعوى الدية على العاقلة - 1 ابن عابدين: رد المختار 285/8 الكاساني: بداي ع الصناي ع 483/11 علي حيدر:شرح مجلة الا حكام العدلية /4 409/8 البابرتى: العناية على شرح الهداية 2- علي حيدر: شرح مجلى الا حكام العدلية /4 3- ياسين: نظرية الدعوى بين الشريعة والقانون ص ابوالبصل: شرح قانون ا صول المحاكمات الشرعية ص القرافي: الفروق 209/4 ابن جزي: القوانين الفقهية 179/1 6- المرجع السابق نفسه

14 الفصل الا ول 5 التعریف بالدعوى وطرفیھا - قوله: (ا و ما يترتب عليه ا حدهما ): فهو ا شارة ا لى الحالة التي لايكون المدعى به حقا من الحقوق ولكن يترتب عليه طلب حق معين وذلك كدعوى المرا ة الطلاق ا و الردة على زوجها فيترتب عليه حوز نفسها ا و ما يترتب عليه حق في الذمة كدعوى الوارث ا ن ا باه مات مسلما ا و كافرا فيترتب له الميراث - ) معتبر شرعا ): قيد ا حتراز فلا تصح دعوى الا شياء الحقيرة كعشر سمسمة ا و حبة قمح زنحو ذلك فا ن الحاكم لايسمع مثل هذه الدعوى لا نه لايترتب عليه نفع شرعي ا لا ا ن المطالبة بها ا مام (2) القضاء يجلب من المفسده اكثر مما يجلب من المصلحة لصاحبها - ) لا تكذبها العادة ): وهى مما لا تشهد العادة والعرف بكذبها وبهذا المعنى تكون الدعاوى ثلاثة ا نواع: النوع الا ول: تكذبه العادة وهو يراه يهدم ويبني من غير مانع يمنعه من الطلب من توقيعه رهبة ا و رغبة وهو مع ذلك لايعارضه فيها ولا يدعى ا ن له فيها حقا وليس بينهما شركة ثم قام يدعى ا نها له ويريد ا ن يقيم البينة على دعواه فهذا هو وجه التكذيب لاتسمع دعواه ا صلا فضلا عن بينته ومن ذلك ا يضا دعوى الغصب والفساد على رجل صالح لا ينسب ا ليه ذلك ولا يليق به فلا تسمع تلك الدعوى (3) النوع الثاني: ما تصدقه العادة فهذا مقبول ومسموع مثل ا ن يدعى غريب وديعة على رجل صالح وكدعوى المدعى على بعض ا هل الا سواق المنتجين للبيع والشراء ا نه باع منه ا و اشترى فهذه الدعوى مصدقة ومسموعة من مدعيها وجه التصديق فيها هو المتمكن من ا قامة البينة على مطابقتها النوع الثالث: ما لا تقضى العادة بصدقه ولا بكذبه فهذا يسمع ويقبل (4) مثل ا ن يدعى الرجل دينا في ذمة رجل ا و يدعى معاملة فهذه الدعوى مسموعة من مدعيها ويمكن من ا قامة البينة على مطابقتها فا ما استحلاف المدعى عليه فليس له ذلك ا لا با ثبات الخلطة بينهما اعترض عليه: ا نه تعريف غير مانع لدخول الدعوى بمعناها اللغوي فيه وذلك لعدم تقييد "الطلب" ا و"المطالبة" بكونه في مجلس القضاء ا مام الحاكم لا ن الطلب بالحق لنفسه علما با ن التعريف يشمل بعض شروط الدعوى الصحيحة ا ن تكون معلومة ا ن تكون محققة لا تكذبها العادة يتعلق بها غرض معتبر شرعا صحيح (5) 1- ياسين: نظرية الدعوى بين الشريعة والقانون ص القرافي: الفروق 209/4 ابن جزي: القوانين الفقهية 179/1 3- المرجع السابق نفسه 4- ابن فرحون: تبصرة الحكام 157/1 5 -المرجع السابق نفسه

15 الفصل الا ول تعريف الشافعية: 6 الدعوى: "ا خبار عن وجوب حق على غيره عند حاكم" التعریف بالدعوى وطرفیھا - قوله: (ا خبار) فالدعوى خبر يحتمل الصدق والكذب فا ذا كان المدعي بحوزته دليل ا و وسيلة ا ثبات فيحتمل الخبر الصدق والمعنى فيه ا ن جانب المدعي ضعيف فدعواه خلاف الا صل فكلف بالحجة القوية بالصدق وجانب المنكر المدعى عليه قوي فاكتفى منه بالحجة الضعيفة - قوله: (عن وجوب الحق) الا خبار يكون بحق من الحقوق المعتبرة والمقبولة شرعا - قوله: (على غيره) لتمييز الدعوى عن الشهادة فا نها ا خبار الحق لغيره - قوله: (عند حاكم) لا ن الا خبار بحق لنفسه لا فاي دة حقيقية له كاملة ا لا ا ذا كانت في مجلس القاضي ا و ا مام الحاكم الذي يعتمد في (2) مجلسه على الحجج والبيانات اعترض عليه: ا نه تعريف غير مانع لا نه يختلط بمفهوم الدعوى في اللغة فغنها خبر يدل على (3) طلب مضمونه للمخبر وكان ينبغي تقييده بمجلس القضاء تعريف الحنابلة: (4) الدعوى هي: "ا ضافة الا نسان ا لى نفسه استحقاق شي في يد غيره ا و في ذمته" شرح التعريف: - (ا ضافة الا نسان ا لى نفسه استحقاق شي ): (5) المقصود به هنا المدعي وهو المطالب لهذا الحق -(في يد غيره ا و في ذمته) المقصود به المدعى عليه فهو المطالب بالشي الذي يضاف ا ليه استحقاق هذا الشي 1 -الشربيني الخطيب: مغني المحتاج 461/4 قليوبي: منهاج الطالبين 334/4 الغمراوي: السراج الوهاج ص 590 المطيعي: المجموع 456/22 2 -الشربيني الخطيب: مغني المحتاج 461/4 3 -ياسين: نظرية الدعوى بين الشريعة والقانون ص ابن قدامه المقدسي: المغني 208/14 للبهوتي: الروض المربع ص 500 ضويان: منارالسبيل 506/2 المرداوي: الا نصاف 342/11 5 -ابن قدامه المقدسي: المغني 208/14 البهوتي: الروض المربع ص 500 المرداوي: الا نصاف 324/11

16 الفصل الا ول 7 التعریف بالدعوى وطرفیھا اعترض عليه: ا نه تعريف غير مانع لا نه لا يفرق بين الدعوى بمعناها الاصطلاحي والمعنى اللغوي لا نه ا غفل ذكر المكان الذي يجب ا نشاء الا ضافة فيه وهو مجلس القضاء والمطلوب هو تعريف الدعوى المعتبرة في نظر الشارع لا الدعوى مطلقا التعليق على التعريفات السابقة: من الملاحظ على تعريفات الدعوى السابقة عند الفقهاء هو عدم تقييد "الطلب" ا و "المطالبة" بكونه في مجلس القضاء فهذا هو الفرق الجوهري بين الدعوى بمعناها الاصطلاحي والدعوى بمعناها اللغوي فكان ينبغي ذكر ذلك خصوصا ا ن التعريفات تعرض بعض شروط الدعوى الصحيحة منها ا ن تكون معلومة ا ن تكون محققة لا تكذبها العادة (2) يتعلق بها غرض شرعي صحيح ثم ملاحظة وجه الشبه بين هذه التعريفات مما يدل على اتفاق العلماء في بعض مفردات التعريف وا ختلافهم في الا خرى تعريف العلماء المحدثين للدعوى: - تعريف علي حيدر للدعوى: عرفها با نها: (3) "طلب واحد حقه من ا خر في حضور الحاكم" - تعريف محمد ياسين في رسالته نظرية الدعوى: "الدعوى قول مقبول ا و ما يقوم مقامه في مجلس القضاء ويقصد به طلب حق له ا و لمن يمثله ا و حمايته" تقريبا (4) وهذان التعريفان لا يبعدان كثيرا عن تعريفات الفقهاء القدامى حيث جمعا نفس العناصر - الدعوى في قانون ا صول المحاكمات: لم يعر ف قانون ا صول المحاكمات الفلسطيني الدعوى وكذلك لم يورد قانون ا صول المحاكمات الفلسطيني تعريفا خاصا لها وا نما رجح القاضي محمد داود تعريف مجلة الا حكام العدلية السابق ذكره - الدعوى في القانون الوضعي: عرفها كثير من القانونيين با نها: (حق الشخص في الحصول على حكم في الموضوع (5) (6) لصالحه وذلك في مواجهة شخص ا خر بواسطة السلطة القضاي ية) 1- ياسين: نظرية الدعوى بين الشريعة والقانون ص ياسين: نظرية الدعوى بين الشريعة والقانون ص علي حيدر: شرح مجلة الا حكام العدلية 151/4 4- ياسين: نظرية الدعوى بين الشريعة والقانون ص داود: ا صول المحاكمات الشرعية 194/1 6 -العبودي: شرح قانون ا صول المحاكمات المدنية ص 185 محمد ا براهيم: الوجيز في المرافعات ص 604 فتحي الوالي: نظرية البطلان ص 13 زيدان: نظام القضاء في الشريعة الا سلامي ص 9

17 التعریف بالدعوى وطرفیھا 8 الفصل الا ول وبعد هذا العرض لماهية الدعوى في اللغة والفقه والقانون وبيان العلاقة بين هذه المعاني كلها فا ننا نخلص من ذلك كله ا لى التعريف المختار للدعوى في الفقه الا سلامي على النحو التالي: تعريف الا ستاذ محمد ياسين طلب شخص حقا له ا و لمن يمثله ا و حمايته في مجلس القضاء) (2) شرح مفردات التعريف للدعوى ا ن يقال هي: (قول مقبول ا و ما يقوم مقامه يقصد به (قول): الدعوى في الا صل تصرف قولي مشروع فا ساسها القول ولكن يجوز ا ن يتم بواسطة الكتابة ا و الاشارة عند عدم القدرة على اللفظ ا و الكتابة وعبر بالقول لا نه هو المشهور والا غلب في الدعوى فلو قامت الدعوى بالكتابة فلابد من الادعاء منه بالقول مرة ا خرى وتكرار لاي حة الدعوى في الجلسة الا ولى للمحاكمة ا مام القاضي وتجوز الاشارة بالدعوى ممن لايقدر على اللفظ (3) لعذر فقد فرض قانون اصول المحاكمات الشرعية الفلسطيني وا لزم المدعي تلاوتها في مجلس القاضي كما جاء في القرارات الاستي نافية التي نصت على انه لابد من تلاوة لاي حة الدعوى وتكرارها مضمونها في المحضر في مجلس القاضي وفقا للمادة: (1613) من مجلة الا حكام العدلية تعتبر ويسا ل الخصم عنها وا ذا لم يتم ذلك تكون ساي ر الا جراءات التي تمت في الدعوى (4) غير معتبرة ويفسخ الحكم (مقبول): يطرح هذا القيد لاستبعاد الدعوى الباطلة واستبعاد كل دعوى لم توافق الشروط (5) المطلوبة لصحتها ولاستبعاد كل دعوى لايحمل رافعها صفة تخوله رفع هذه الدعوى ا مام القضاء كدعوى الفضولي ا ما كان له صفة تخوله ذلك كالوكيل والولي والوصي قتكون دعواه مقبولة يشملها التعريف (طلب): الطلب من الا مور المهمة في الدعوى بحيث ا ن ذكره يخرج الدعوى عن مسا لة الحكاية فمثلا في دعوى نفقة زوجة: يكتب في موضوع الدعوى طلب نفقة زوجه فيكتفي به لقبول (6) الدعوى وكذلك فا ن قيد الطلب يخرج الدعوى عن معناها فا ن الدعوى حال المسالمة دعوى - 1 ياسين: نظرية الدعوى بين الشريعة والقانون ص 83-2 ياسين: نظرية الدعوى بين الشريعة والقانون ص المرجع السابق: ص 84-4 البدراين: الدعوى بين الشريعة والقانون رسالة ماجستير جامعة الخليل ص 13-5 المرجع السابق نفسه - 6 التكرورى: الوجيز فى ا صول المحاكمات ص 54

18 الفصل الا ول 9 التعریف بالدعوى وطرفیھا بالمعنى اللغوي لا نها ا يجاب حق على غيره دون المطالبة بذلك الحق فا ذا قيدت بالطلب حصرت في حال المنازعة دون المسالمة ويقصد (بالشخص حقا له): كلمة الحق تشمل الحقوق كلها كدعوى الا عيان كقوله ا ن هذا الثوب لي والمدعي واضع يده عليه بغير حق فاطلب تسليمه ا لي ا و دعوى دين في الذمة كقوله ا ن لي في ذمة فلان عشرة دنانير من جهة القرض فا طلب ا عطاي ي ا ياها وساء كان الحق وجوديا كالحقوق السابقة ا و عدميا كدعوى دفع التعرض وصورتها: ا ن يكون للمدعى حق معين فيتعرض ا حد لهذا الحق فيدعى المدعي ا مام القاضي ا ن فلانا يتعرض لي دون وجه حق فا طلب دفع تعرضه فتسمع هذه الدعوى فا ذا لم يثبت المعترض (المدعى عليه) ا ن تعرضه بحق يمنعه القاضي من التعرض ما دام لا حجة له فهذه الدعوى تقبل لا نها قول مقبول يقصد به حماية حقه فيشملها قيد الحق الوارد ( 2) ) له ا ولمن يمثله): يخرج بهذا القيد الشهادة فا نه وا ن كانت قولا مقبولا ا لا ا نه يقصد بها ا ثبات حق للمدعي على غيره وكذلك الاقرار فمقصده ا ثبات حق لغيره على نفسه وبقيد "لمن يمثله" (3) (ا و حمايته): قيد يشمل حماية الحق الوجودي والعدمي والحق الوجودي كدعوى الا عيان كقوله: ا ن هذا الثوب لي والمدعى عليه واضع يده عليه بغير حق فا طلب تسليمه لي والحق العدمي كدعوى دفع التعرض مثلا لو ادعى ا حد قاي لا : ا ن فلانا يتعرض لي في الشيء الفلاني بدون حق فا طلب دفع تعرضه فتسمع منه هذه الدعوى ا ذا لم يثبت المتعرض با ن تعرضه بحق فالقاضي (4) يمنع المتعرض من التعرض بغير حق ) في مجلس القضاء): قيد احترازي تخرج به المطالبة في غير مجلس القضاء لا ن الحكم لا يعتبر ولا ينقطع به الخصومة ا لا ا ذا صدر في ذلك المجلس لا ن بعض وساي ل الا ثبات كالشهادة ونكل الخصم عن اليمين لا تعتبر حجة ا لا بقضاء القاضي بها وهذا يختص بمجلسه مع توضيح الطلب في الجلسة الا ولى من المحاكمة عند تكرار لاي حته ا مام القاضي القيد يميز الدعوى بمعناها الاصطلاحي عن الدعوى بمعناها اللغوي (5) ويضاف لذلك ا ن هذا ياسين: نظرية الدعوى بين الشريعة والقانون ص الزحيلي: وساي ل الا ثبات ص 48 علي حيدر: شرح مجلة الا حكام العدلية 181/4-3 التكروري: الوجيز في شرح قانون ا صول المحاكمات الشرعية ص 63 وا بو البصل: شرح قانون المحاكمات الشرعية ص 152 البدارين: الدعوى بين الفقه والقانون رسالة ماجستير جامعة الخليل ص علي حيدر: شرح مجلة الا حكام العدلية 152/4 5- المرجع السابق نفسه ص 173/4

19 الفصل الا ول ا سباب الترجيح: يشمل تعريفات الفقهاء القدامى وا نواع الدعاوى المعتبرة عندهم التعریف بالدعوى وطرفیھا يوافق رفع الدعوى بوسيلة القول الا ساسية ا و ما يقوم مقامها مثل: الكتابة ا و الا شارة يوافق رفع الدعوى في مجلس القضاء حين صدور الحكم وا لزام الخصم به ا مام القاضي لا ن ذلك يعتبر ا نتاجا لطلب الدعوى يوافق ا جابة المدعى عليه بالدفع لا ن دعوى الدفع فيه حماية للحق العرفي ومثاله: كمن تدعي على زوجها بنفقة زوجه فدفع المدعى عليه الدعوى بعدم الزوجية با نه طلقها وانتهت عدتها فدعوى وقوع الطلاق تدفع دعوى النفقة الزوجية ا ذا ثبتت الخلاصة: يرى الباحث من خلال ملاحظاته للتعريفات السابقة: ا ن رفع الدعوى وطلب الا ثبات بالحجة شرط لا قامتها استرداده مشروعية الدعوى: وبذلك تكون الدعوى وسيلة ا باحها الشارع لكل فرد لحماية حقه من العدوان ا و اتفق الا ي مة الا ربعة على مشروعية الدعوى واستدلوا على ذلك بالكتاب والسنة والا جماع ا ولا: الاستدلال بالكتاب: ( 2 ) 1- قوله تعالى: " و ا ذ ا د ع وا ا ل ى االله و ر س ول ه ل ي ح ك م ب ي ن ه م ا ذ ا ف ر يق م ن ه م م ع ر ض ون " وجه الدلالة: قال الا مام القرطبي: "في هذه الا ية دليل على وجوب ا جابة الداعي ا لى الحاكم (3) لا ن االله سبحانه وتعالى ذم من دعي ا لى رسوله ليحكم بينه وبين خصمه فا عرض با قبح الذم" وا ذا كانت ا جابة الداعي واجبة فا ن هذا فيه دليل على مشروعية الدعوى ذاتها (4 ) 2- قوله تعالى: " و ش د د ن ا م ل ك ه و ا ت ي ن اه الحك م ة و ف ص ل الخط اب" وجه الدلالة: ا ن هذه الا ية تعني فصل الخصام بتمييز الحق عن الباطل بحضور الشهود والا يمان لا ن بهما تنقطع الخصومة في القضاء كما قال ابن مسعود 1- البدارين: الدعوى بين الفقه والقانون رسالة ماجستير جامعة الخليل ص سورة النور من الا ية رقم: القرطبي: الجامع لا حكام القرا ن 294/12 4- سورة ص: من الا ية رقم: 20

20 الفصل الا ول 11 التعریف بالدعوى وطرفیھا وقال ابن عباس: بيان الكلام في هذه الا ية عن ا مير المو منين علي بن ا بي طالب: بقاعدة البينة على المدعى واليمين على من ا نكر ثانيا: الاستدلال من السنة: 1 وردت ا حاديث صحيحة كثيرة تفيد مشروعية الدعوى سا ذكر ا همها: ما ا خرجه البخاري ومسلم عن ابن عباس رضي االله تعالى عنهما قال: ق ال ر س ول الل ه : "ل و ي ع ط ى الن اس ب د ع و اه م لذ ه ب د م اء ق و م و ا م و ال ه م ذ ك ر وه ا ب الل ه و اق ر ء وا ع ل ي ه ا ا ن ال ذ ين ي ش ت ر ون بع ه د الل ه ف ذ ك ر وه ا ف اع ت ر ف ت ف ق ال اب ن ع ب اس ق ال الن بي ص ل ى الل ه ع ل ي ه و س ل م ال ي م ين ع ل ى ال م د ع ى ع ل ي ه" (2 ) وجه الدلالة: الحديث يشير ا لى وجود مدع يقيم الحجة والبينة على دعواه ومدعى عليه وطرف ثالث يعطي الحق لصاحبه وبذلك حدد طريقة الحكم وا سلوب القضاء وحدد المطلوب من كل طرف من ا طراف القضية ويشمل هذا الدعوى في الدماء وفي الا موال نحة الوصول ا لى الحق (3) ما 2 ا خرجه البخاري ومسلم فتكون الدعوى هي بداية الطريق عن ا م سلمه رضي االله تعالى عنها قالت:ا ن رسول س م ع خ ص وم ة ب ب اب ح ج رته ف خ ر ج ا ل ي هم ف ق ال : ا ن م ا ا ن ا ب ش ر و ا ن ه ي ا تيني ال خ ص م ف ل ع ل ب ع ض ك م ا ن ي ك ون ا ب ل غ م ن ب ع ض ف ا ح س ب ا ن ه ص د ق ف ا ق ض ي ل ه (4) ف ل ي ا خ ذ ه ا ا و ف ل ي ت ر ك ه ا " وجه الدلالة: يفيد هذا الحديث ا ن النبي بذ لك ف م ن ق ض ي ت ل ه ب ح ق م س لم ف ا ن م ا هي قط ع ة من الن ار كان يحكم بالظاهر في الا مور العامة معتمدا على الصدق ويكون قول المدعي صحيحا بالحجة والبرهان لا ن حجة الحكم البينة العادلة وحقيقة الشهادة ا ظهار الحق وحقيقة الحكم نفاذ ذلك (5) وكا نه ا راد تعليم غيره من الحكام ا ن يعتمدوا ذلك الا جماع: ثالثا: 1- القرطبي: الجامع للا حكام القران 156/15 البيضاوي: تفسير البيضاوي 309/2 الشوكاني: فتح القدير 597/4 2- البخاري: صحيح البخاري كتاب تفسير القرا ن باب "ا ن الذين يشترون بعهد االله وا يمانهم ثمنا قليلا " ص 1113 رقم: ( 4552 ) مسلم: صحيح مسلم كتاب الا قضية باب: اليمين على المدعى عليه 910 رقم: (1117) 3- العسقلاني: فتح الباري /11 النووي: صحيح مسلم بشرح النووي 244/6 4- البخاري: صحيح البخاري كتاب المظالم والغصب باب:ا ثم من خاصم في باطل وهو يعلمه ص 588 رقم: ( 2458 ) مسلم: صحيح مسلم كتاب الا قضية باب: الحكم بالظاهر واللحن بالحجة ص 910 رقم: (1711) 5- العسقلاني: فتح الباري 200/13

21 الفصل الا ول 12 التعریف بالدعوى وطرفیھا فقد انعقد الا جماع من لدن النبي صلى االله عليه وسلم ا لى يومنا هذا على مشروعية الدعوى وجوازها وذلك لضرورتها والحاجة ا ليها لقطع الخصومات وا نهاء المنازعات ا نواع الدعوى: (2) وللدعوى ا نواع ثلاثة: وهي مقسمة با قسام متعددة با عتبارات مختلفة فمن حيث وجوب سماعها تنقسم ا لى: ا ولا : الدعوى الصحيحة: (دعوى مسموعة) وهي الصحيحة التى توافرت شروطها وترتب عليها ا حكام ا حضار الخصم ومطالبة الخصم بالجواب والا ثبات بالبينة لدى الا نكار ووجوب اليمين وقد قسمها ابن فرحون ا لى قسمين: (3) 1- ما يسمع الحاكم الدعوى به ويمكن المدعي من ا قامة البينة على دعواه ولايلزم الحاكم المدعى عليه بالجواب ومثاله: "الدعوى على الصغير والسفيه ا ذ ا ن وليهما هو الذي (4) يجيب وكذلك وصيهما 2- ما يسمعه الحاكم ويمكن المدعي من ا قامة البينة على دعواه ويلزم المدعى عليه بالجواب (5) وهي الدعوى الصحيحة المستجمعة لشروطها 1- التهانوي: ا علاء السنن 376/10 الكاساني: بداي ع الصناي ع 409/8 الدسوقي: حاشية الدسوقي 25/6 ابن عبد البر الكافي ص 278 الكشناوي: ا سهل المدارك 200/3 الماوردي: الحاوي الكبير 313/21 النووي: روضة الطالبين 3/10 ابن قدامه: المغني 143/14 البهوتي: الروض المربع ص الكاساني: بداي ع الصناي ع 409/8 علي حيدر: شرح مجلة الا حكام العدلية 175/4 السمرقندي: تحفة الفقهاء 181/3 ابن جزي : القوانين الفقهية ص 224 الماوردي: الحاوي الكبير 314/21 وما بعدها 3- علي حيدر : شرح مجلة الا حكام العدلية 175/4 السمرقندي: تحفة الفقهاء 181/3 4- ابن فرحون: تبصرة الحكام 175/1 5- المرجع السابق نفسه

22 الفصل الا ول ثانيا : الدعوى الفاسدة: (الممكن سماعها) 13 التعریف بالدعوى وطرفیھا وهي التي لحق الفساد بوصف من ا وصافها وهي التي ا ختل شرط من شروطها ولايعود الا خلال بهذا الشرط على ا صل الدعوى ا و على ا حد ا ركانها كا ن يكون المدعى به مجهولا ومثال ذلك: ا ن يدعي شخص على ا خر بدين ولايبين مقداره ا و يدعي عليه استحقاق عقار ولايبين حدوده وبهذا يمكن تصحيحها بخلاف الباطلة ويمكن سماعها( 1 ) ويرجع فسادها لا مرين: الا مر الا ول : يرجع فسادها بسبب ا نها فقدت شرطا من شروط الدعوى الصحيحة كشرط المعلومية الا مر الثاني: يرجع فسادها بسبب مناقضة ومخالفة المدعي ا و المدعى عليه على وجه غير مسموع ما يقبل للتصحيح وما لا يقبل (2) ما يقبل للتصحيح: بذكر ما ينقصها وذلك كا ن تكون الدعوى في طلب عين من الا عيان ولا يذكر المدعي فيها قوله: (ا نها بيد المدعى عليه) ا و قوله: (بغير حق) ففي مثل هذه الحالة لا ينبغي ا ن ترد الدعوى وا نما يطلب من المدعي ا كمال ما ينقصها حتى يقبل التصحيح فا ن فعل ذلك نظرت دعواه وطلب الجواب من خصمه وا لا فترد ا لى ا ن يصححها ومثال ذلك: لو قالت امرا ة ا نها كانت ا مة فلان وا نه ا عتقها وهو يملكها بعدما ادعى شخص ا نها ا مته لا يبطل الصلح لا نه يمكن تصحيح (3) دعوى المدعي وقت الصلح ما لا يقبل للتصحيح ومثال ذلك: لو ادعى ا خ المتوفى بطلب حصته من الميراث مع وجود ولد للمتوفى فاصطلح عن دعواه مع ابن المتوفى على مال فلا يصلح الصلح وزاد الشافعية ا يضا وخاصة الماوردي ثم السيوطي ا نواعا ا خرى من الدعاوى جميعها تدخل (4) تحت ا طار الدعاوى الفاسدة فقد صنفها الماوردي ا لى ا صناف ثلاثة : الصنف الا ول: ما عاد فسادها ا لى المدعي وذلك كمسلم ادعى نكاح مجوسية فهذه دعوى باطلة وفاسدة لا ن المسلم لا يجوز ا ن ينكح مجوسية لا متناع مقصودها في حق المدعي فلم يكن للحاكم ا ن يسمعها منه الصنف الثاني: ما عاد فسادها ا لى الشيء المدعى وذلك يرجع ا لى ثلاثة ا مور: 1- السرخسي: المبسوط 30/9 2- الحمودي: غمز عيون البصاي ر 22/3 علي حيدر: شرح مجلة الا حكام العدلية 16/4 محمد الزحيلي وساي ل الا ثبات ص ياسين: نظرية الدعوى بين الشريعة والقانون ص الماوردي: الحاوي الكبير 319/21 وما بعدها السيوطي: الا شباه والنظاي ر ص 499

23 الفصل الا ول 14 التعریف بالدعوى وطرفیھا الا مر الا ول: كا ن يدعي ما لا تقر عليه يده عليه كالخمر والخنزير والسباع الضاربة والحشرات المو ذية فدعواه فاسدة لوجوب دفع اليد عنها في حقوق المسلمين فلم يكن للحاكم سماعها من كافة الناس الا مر الثاني: كا ن يدعى ما تقر عليه اليد ولا تصح المعاوضة عنه كجلود الميتة والسماد النجس والكلاب المعلمة فهذه الا شياء ونحوها تقر عليها اليد للانتفاع بجلود الميتة ا ذا د بغت وبالسماد في الزروع والشجر وبالكلاب في الصيد والحراسة ونحوها فا ذا توجهت الدعوى ا لى شيء من هذا لم يخل من ا ن يكون باقيا ا و تالفا فا ن كان تالفا كان الدعوى باطلة لا نه لايستحق بتلفها مثل ولاقيمة وا ن كانت باقية لم يخل ا ن يدعيها بمعاوضة ا و بغير معاوضة فا ن كانت بمعاوضة كا ن يدعيها بالابتياع كانت الدعوى باطلة "فاسدة" ا لا ا ن يكون قد دفع ثمنها فتمون دعواه متوجهة ا لى الثمن ا ن طلبه ويكون ذكر ابتياعها ا خبارا عن السبب الموجب لاسترجاع الثمن ا ما ا ذا ادعاها بغير معاوضة فقد صحت دعواه من ا حد ثلاثة ا وجه دعوى غصبها ودعوى الوصية بها ودعوى هيبتها الا مر الثالث: دعوى ما تقر اليد عليه ملكا ولا يجوز ا ن ينتقل من مالك ا لى مالك وهذا كالوقف فالدعوى فيه على المالك فاسدة ولا يجوز ا ن يسمعها القاضي على مالك لاستحالة ا نتقاله عن ملكه ا لى ملك غيره الصنف الثالث: ما عاد فساده ا لى سبب الدعوى كا ن يكون البيع صحيحا فيترتب عليه دعوى صحيحة ا ذا استوفى شروطها ا ما ا ذا كان البيع متفقا على فساده فيترتب عليه دعوى فاسدة كبيع الحمل في بطن ا مه وبيع الثمرة قبل ا ن تخلق فالدعوى فيه باطلة ثالثا : الدعوى الباطلة: (دعوى غير مسموعة) وهي التي لحق الفساد با صلها لا بوصفها وهذه الدعوى لاينبني عليه شا ولاقيمة لها شرعا وذلك ا ن ما يبنى على الباطل فهو باطل وهي غير قابلة للتصحيح فمثال ذلك: كما لو ا دعى شخص قاي لا : ا ن جاري فلانا موس ر وا نا فقير معسر ولايعطيني فا طلب الحكم عليه با عطاي ي صدقة فهذه دعوى باطلة - 1 علي حيدر: شرح مجلة الا حكام العدلية 175/4 السمرقندي: تحفة الفقهاء 181/3 العبودي: شرح ا حكام قانون ا صول المحاكمات ص 181 ياسين: نظرية الدعوى بين الشريعة والقانون ص 232 الزحيلي ا صول المحاكمات الشرعية والمدنية ص 127

24 الفصل الا ول 15 وقد قسم ابن فرحون الدعوى غير المسموعة ا لى: -1-2 التعریف بالدعوى وطرفیھا ما لايسمعه الحاكم ولايلزم المدعي بسبب ما ا دعاه شيي ا وهي الدعاوى التي يكذبها العرف والعادة وواضح ا ن السبب في عدم سماع هذه الدعوى ا ختلال شرط من الشروط المتعلقة بركن من ا ركان الدعوى وهو المحل وسنا تي على ذكر هذه الشروط فيما بعد با ذن االله تعالى ما لايسمعه الحاكم ولا يقبله ولكن يو دب المدعي بسبب ما ا دعاه كالدعاوى على ا هل الدين (2) والصلاح بما لا يليق بهم الا ثار المترتبة على الدعوى من هذه الا نواع: ا ما الا ثار المترتبة على الدعوى فقد ذكر العلماء جملة من الا ثار تترتب على رفع الدعوى نشير هنا ا لى ا ن الا ثر هو: -1-2 وجوب الجواب على المدعى عليه في الدعوى الصحيحة المستوفية لشروطها ولجميع عناصرها عندما يلجا المدعي ا لى مجلس القضاء للمطالبة بحقه وقالوا: ا ن قطع الخصومة (3) والمنازعة واجب ولا يمكن قطع الخصومة والمنازعة ا لا بالجواب فكان واجبا وجوب السو ال من الحاكم لينكشف له وجه الحكم وهو ما يعني بدء ا جراءات السلطة القضاي ية المرفوعة كشفا وبحثا لا ن القضاء بالعدل طريقة الكشف والبحث فلا يكتفي بما يقوله الخصم على خصمه بل لابد من البحث عن كل ما يساعد في ا حقاق الحق وا زهاق (4) الباطل وهذا السو ال من الحاكم لايعني ا يجاب شا للمدعي على المدعى عليه لا ن القاعدة (5) تقول: "الا صل ا ن المدعي لايعطي شيي ا بمجرد الدعوى" شروط الدعوى الصحيحة: والشروط التي ذكرها العلماء متعددة ولكن يمكن ذكرها هنا في جانب من الا جمال دون التفصيل: ويمكن تصنيفها على النحو التالي: منها ما يتعلق بالمدعي ومنها ما يتعلق بالمدعى عليه ومنها ما يتعلق بالمدعى به الجوهرة النيرة 216/2 المرداوي: 1- ابن فرحون: تبصرة الحكام 153/1 2- المرجع السابق نفسه 3- الكاساني: بداي ع الصناي ع 417/8 4- الربايعة: ا صول المحاكمات الشرعية ص الكاساني: بداي ع الصناي ع 413/8 الزيلعي: تبين الحقاي ق 328/4 العبادي: الانصاف 342/11

25 الفصل الا ول ا ولا : الشروط المتعلقة بطرفي الدعوى: الا هلية:( التكليف) لسنة يشترط في قبول الدعوى توفر الا هلية التعریف بالدعوى وطرفیھا ا ي بالمدعي والمدعى عليه كا ن يكون عاقلا بالغا فلا تقبل الدعوى من صبي ا و مجنون وكل من لم تتوفر فيه الا هلية ينوب عنه وليه ا و وصيه وهذا ما ا خذ به القانون الفلسطيني حيث جاء في المادة: (16) من قانون ا صول المحاكمات الشرعية رقم (2) 1935 المادة: (يشترط في ا قامة الدعوى في المحاكم الشرعية تقديم لاي حة بالدعوى موقعة من المدعي المكلف شرعا متضمنة هوية الطرفين ومحل لا قامتهما وموضوع الدعوى وتبلغ بالمدعى (2) عليه حسب الا صول) حكم رفع دعوى الصبي المميز: فقد ذكر الفقهاء بيان ذلك على النحو التالي: قال جمهور العلماء: على ا نه لايصح رفع الدعوى لا منه ولا عليه (4) وا جاز الحنفية سماع الدعوى عليه دون سماعها منه (3) من حيث الا صل (7) (6) (5) وا جاز المالكية سماع الدعوى منه دون سماعها عليه وا جاز الشافعية والحنابلة في حالة واحدة ا ن يكون الصبي المميز مدعى عليه وهي ما ا ذا كان للمدعي بينة ثابتة فتقبل دعواه عليهما فقال الحنابلة "وا ن ادعى على غاي ب ا و مستتر في البلد ا و ميت ا و صبي ا و مجنون وله بينة سمعها الحاكمم وحكم بها وهو المذهب وعليه جماهير الا صحاب وليس تقدم الا نكار هنا شرطا ولو فرض ا قراره فهو مقر به لثبوته بالبينة قال في الترغيب وغيره: (8) لاتفتقر البينة ا لى جحود" 1- الكاساني: بداي ع الصناي ع 417/8 ابن عابدين: رد المختار 288/8 المرغناني: الهداية 141/5 الماوردي: الحاوي الكبير 313/21 البهوتي: الروض المربع شرح زاد المستنقع ص 500 المرداوي: الا نصاف 344/11-2 سيسالم وا خرون: مجموعة القوانين الفلسطينية 127/10-3 الا نصاري: ا سنى المطالب 96/4 الرملي: نهاية المحتاج 388/7 المرداوي: الا نصاف 371/11 البهوتي: كشاف القناع 384/6 4- الحموي: غمز عيون البصاي ر 314/3 علي حيدر: شرح مجلة الا حكام العدلية 179/4 الكاساني: بداي ع الصناي ع 411/8 ابن عابدين: رد المختار 287/8 علي قراعة: الا صول القضاي ية ص 26-5 الصاوي: حاشية الصاوي 286/4 ابن فرجون: تبصرة الحكام 104/1-6 قليوبي وعميرة: حاشية قليوبي وعميرة 309/4 الا نصاري: ا سنى المطالب 387/4 الغمراوي: السراج الوهاج ص المرداوي: الا نصاف 298/11 البهوتي: الروض المربع شرح زاد المستنقع ص المرجع السابق نفسه

26 الفصل الا ول الصفة: التعریف بالدعوى وطرفیھا ا ن يكون كل من المدعي والمدعى عليه له صفة بالدعوى "ا ي يكون كل من المدعي والمدعى عليه ذا شا ن في القضية التي ا ثيرت حولها الدعوى وليس المقصود ا ي شا ن وا لا فا ن كل فرد في الا مة له شا ن في كل قضية من قضاياها وخصوصا في مثل مجتمع الدولة الا سلامية حيث المسلمون كالبنيان يشد بعضه بعضا وا نما المقصود شان يعترف به الشرع وبراه كافيا لتخويل المدعي حق الادعاء ولتكليف المدعى عليه بالجواب والمخاصمة" وتوافر الصفة شرط لقبول الدعوى بل هو شرط بديهي يتعلق بطرفي الخصومة بحيث يتعين ا ن تكون للمدعي صفة في المطالبة بما يدعيه وا ن تكون للمدعى عليه صفة في توجيه الدعوى ا ليه ويكون له علاقة وارتباط للقضية ويعترف الشرع (2) بهذه الصفة وهي تختلف باختلاف الحق للمدعى به كا ن يطالب بالحق المدعى به لنفسه ولغيره - (لنفسه): كا ن يقول ا ن لي عند فلان هذا مي ة دينار ا ردني اقتراضها مني - (لغيره): بطريق الوكالة ا و الوصايا كا ن يقول ا ن فلانا موكلي له عند فلان هذا مي ة دينار ا ردني اقتراضها منه 3- وجود الخصومة ا و المصلحة: ا ن تكون هناك خصومة حقيقية بين المدعي والمدعى عليه شرط لقبول الدعوى وا ن يعود الحكم فيها بمصلحة لا حد ا طرافها وا ن لا تكون خصومة صورية من ا جل التحايل على القضاء للحصول على حكم صوري ولذلك ما لم تتوافر المصلحة لا تقبل الدعوى ولذلك يقال: "ا ن المصلحة مناط الدعوى (3) وانه لا دعوى حيث لا مصلحة" وهذا ما ا خذ به قانون ا صول المحاكمات الشرعية المطبق في الضفة الغربية في المادة رقم: (14) التي نصت على : ) ترفض الدعوى ا ذا لم يكن بين الطرفين خصومة في الواقع بل قصدا بالتقاضي الاحتيال على حكم يدعيه ا حدهما) 1- ياسين: نظرية الدعوى بين الشريعة والقانون ص الكاساني: بداي ع الصناي ع 412/8 علي قراعة: الا صول القضاي ية ص 30 القرافي: الفروق 12/4 الشربيني الخطيب: مغني المحتاج 465/4 الغمراوي: السراج الوهاج ص 590 المرداوي: الا نصاف 342/11 3- ابن نجيم: البحر الراي ق شرح كنز الدقاي ق 195/7 القرافي: الفروق 1209/4 ابن فرحون: بصرة الحكام 103/1 الا نصاري/ ا سنى المطالب 391/4

27 الفصل الا ول ثانيا : الشروط المتعلقة بصيغة الدعوى: ا ن تكون با لفاظ تدل على الجزم والقطع 18 التعریف بالدعوى وطرفیھا ويشترط في صيغة الدعوى ا ن تكون جازمة بعبارة تفيد الجزم والتحقق والتيقن مما يدل على رغبة صاحبها في مدعاه فلو قال المدعي: ا شك ا و ا ظن لم تصح كذلك على المدعي ا ن يقول: لي على المدعى عليه كذا فلو ذكر المدعي ما يفيد خلاف الجزم والتحقق وا صبح فيه الشك ا و الظن لم تصح دعواه فلو قال: ا ظن ا ن لي عند المدعى عليه ا لفا لم يصح وكذلك لو ا جاب المدعى عليه: ا ظن ا ني قضيته فهي لا تسمع ا يضا لا نه لم يضف لنفسه ما يفيد القول بشكل جازم وليست هناك عبارات مخصوصة يشترط ذكرها في الدعوى ولا كلمة ادعى بها بل ا ن كل ما يفيد من ا لفاظ الجزم والقطع بالمدعى به يعتبر دعوى صحيحة وهذا ما جرى عليه العمل في القضاء الشرعي الفلسطيني فا ن الدعاوى في النفقات مثلا عادة تبدا بعبارة: "ا عرض لمحكمتكم الموقرة ا ن المدعية هي زوجة ومدخولة بصحيح العقد الشرعي على فلان بن فلان ولا تزال الزوجة الصحيحة الشرعية قاي مة بينهما حتى الا ن وا نه تركها بلا نفقة ولا منفق ولا ا سكان ا طلب من محكمتكم الموقرة فرض (2) نفقة زوجة لها على حسب حاله وا مثاله" فصيغة الدعوى هنا جازمة وواضحة في طلبها وكذلك الجواب يجب ا ن يكون واضحا وجازما ثالثا : الشروط المتعلقة بذات الدعوى 1 الحضور: السو ال الذي يحاول هذا الشرط الا جابة عليه هو هل من شروط الدعوى الحضور وهذا الشرط عند بعض العلماء دون البعض الا خر حضور الخصم فلا تسمع الدعوى والبينة ا لا على خصم حاضر وهذا عند الحنفية وعند الشافعي رحمه االله حضور المدعى عليه ليس بشرط لسماع (3) الدعوى والبينة والقضاء فيجوز على الغاي ب عنده وعند الحنفية لايجوز وليس الغرض من وجوب حضور الخصم عند الحنفية وجوب حضوره بنفسه بل المقصود حضوره بنفسه ا و حضور من ينوب عنه فالناي ب هو الوكيل عن الموكل والوصي عن القاصر والوارث عن المورث وبهذا يحصل الحوار القضاي ي بينه وبين الخصم ا مام القاضي وكل هذ 1 لايتا تي في غيبته فلو لم يكن حاضرا لم 1- علي قراعة: الا صول القضاي ية ص 32 القرافي: ا نوار البروق في ا نواع الفروق 307/4 ابن فرحون: تبصرة الحكام 103/100 الدسوقي: حاشية الدسوقي 144/4 الهيتمي: الفتاوي الفقهية الكبرى 383/4 علي قراعة: الا صول القضاي ية ص 32 الزحيلي: ا صول المحاكمات الشرعية المدنية ص 125 داود: ا صول المحاكمات الشرعية ص 233 ا بوسردانة: ا صول الا جراءات القضاي ية ص فارس: الا صول المرعية في معاملات المحاكم الشرعية ص 9 3- الكاساني: بداي ع الصناي ع 222/6 الشربيني الخطيب: مغني المحتاج 406/4

28 الفصل الا ول 19 التعریف بالدعوى وطرفیھا تسمع الدعوى لا ن القضاء على الغاي ب لايجوز فا ن ضابط الغيبة والحضور بالنظر ا لى الزمان والمكان ووساي ل الاتصال قد تغير ولولي الا مر ا ن يحدد ضابط ذلك بما يراه مناسبا وبهذا القول قد تنوعت ا راء الفقهاء: الرا ي الا ول: الحنفية: يرون عدم جواز الحكم على الغاي ب والدليل على ذلك ما ورد ع ن ع ل ي ق ال : ق ال ل ي رسول االله : "ا ذ ا ت ق اض ى ا ل ي ك ر ج ل ان ف ل ا ت ق ض لل ا و ل ح ت ى ت س م ع ك ل ام ال ا خ ر ف س و ف ت د ري ك ي ف ت ق ضي ق ال ع لي : ف م ا (1 ) زل ت ق اض ي ا ب ع د " قال الخطابي: في هذا الحديث دليل على ا ن الحاكم لا يقضي على غاي ب وذلك ا ن الرسول (2) ا ذ منعه من ا ن يقضي لا حد الخصمين وهما حاضران حتى يسمع كلام الا خر فكان عدم الحكم على الغاي ب من باب ا ولى لا ن الغاي ب معه حجة تبطل دعوى الا خروهذا الرا ي هو الراجح والسبب في ذلك بيان الا دلة وقوتها في تلك المسا لة وكذلك ما جاء في شرح مجلة الا حكام العدلية المادة رقم: (1618) نصت على: (يشترط حضور الخصم حين الدعوى وا ذا امتنع المدعى عليه من الحضور ا لى (3) المحكمة ا و ا رسال وكيل عنه ا و ناي به شرعا كوصي نصبه القاضي) ويفيد هذا القول : عدم قبول الدعوى ا و البينة على مدعى عليه غاي ب لكن خالف القضاء الشرعي الفلسطيني هذا القول فتسمع الدعوى على الغاي ب ا ذا تم تبليغه حسب الا صول القانونية المذكورة من المادة: (20) من قانون ا صول المحاكمات الشرعية رقم: (12) 1965 م والخاصة لسنة با جراءات التبليغ ففي المحاكم الشرعية ا جازوا النظر في الدعوى والحكم في حال غياب المدعى عليه في مساي ل على النحو التالي: ا - ا ذا حضر المدعى عليه جلسة ا قر فيها بالمدعى به ثم غاب قبل ا صدار الحكم فا نه يحكم عليه غيابيا بصورة وجاهية حسب ما جاء في المادة: (1830) من مجلة الا حكام والمادة: ( 164 )من قانون ا صول المحاكمات الشرعية ) ا ذا غاب المدعى عليه بعد الجواب عن الدعوى بالا نكار وثباتها بالطرق الشرعية حكم عليه في غيبته بدون ا علان ويعتبر الحكم صادرا في مواجهة الخصوم وكذلك ا ذا غاب المدعى عليه بعد الجواب عن الدعوى بالا قرار) (4) 1- الترمذي: سنن الترمذي كتاب الا حكام عن رسول االله باب:ماجاء في القاضي لا يقضى بين الخصمين حتى يسمع 12/3 رقم: (1331) وقال فيه حديث حسن الا مام ا حمد مسند الا مام ا حمد كتاب مسند العشرة المبشرين بالجنة باب:مسند على بن ابي طالب 103/2 رقم: ( 692 ) قال الا لباني: حديث صحيح السلسة الصحيحة 288/3 2- المباركفوري: تحفة الاحوذي بشرح جامع الترمذي 468/4-3 علي حيدر: شرح مجلة الا حكام العدلية: المادة رقم: (1618) 163/4 4- سيسالم وا خرون: مجموعة القوانين الفلسطينية /

29 ) االله] الفصل الا ول 20 ب - التعریف بالدعوى وطرفیھا ا ذا حضر المدعى عليه جلسة وا نكر الدعوى ثم غاب فا ن البينة تقام عليه ويحكم غيابيا بصورة وجاهية حسب المادة (164) من قانون ا صول المحاكمات الشرعية الرا ي الثاني: جمهور الا ي مة: فهم يرون بجواز القضاء على الغاي ب والدليل على ذلك قوله تعالى: [ي ا د او ود ا ن ا ج ع ل ن اك خ ليف ة في الا ر ض ف اح ك م ب ي ن الن اس بالح ق و ل ا ت ت بع اله و ى ف ي ض ل ك ع ن س بيل (2) وقول الرسول ا لى القضاء على الغاي ب لا ن ا با سفيان لم يحضر (3) زوجة ابي سفيان: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف" فهذا القول يفيد 2- مجلس القضاء: يشترط ا ن تكون الدعوى في حضور مجلس قضاء لا ن المقصود من الدعوى هو ا ثبات وا لزام المدعى عليه بالحكم لا نه لا يعتبر ا لا ا ذا صدر في مجلس القضاء ليترتب عليه ا نهاء النزاع في القضاء وا ذا ا قيمت الدعوى خارج مجلس القضاء قد لا يحصل ولا يقصد منها ا رادة المخاصمة وذلك لا ن بعض وساي ل الا ثبات: كالشهادة واليمين لا تعتبر حجة ا لا بقضاء القاضي بها وهذا يختص بمجلسه (4) واشتراط العلماء ذلك يفترض ا ن المدعي ا ذا ا خبر القاضي بدعواه خارج مجلي العقد لا تسمع حتى يكون ذلك في مجلسه حتى وا ن كان يقصد حقيقة المخاصمة ورفع الدعوى وفي زماننا الحاضر صار متعارفا ا ن الدعوى لابد ا ن ترفع في المحكمة ولا تقبل خارجها وهو ا جراء تنظيمي لا ن الدعوى تسجل ولا يقبل تسجيل خارج المحكمة يقول: "وشرطها (5) ويقول الا مام زكريا الا نصاري: "وا ن تكون صادرة في محل عمل الحاكم" حيث ا ي الدعوى- ا ن تكون غير مناقضة لما قبلها وا ن تكون جازمة وا ن تكون صادرة في محل عمل الحاكم وا ن تكون في غير حدود االله" واشتراط مجلس القضاء يعتبر من النظام العام وهذا ما عليه العمل في المحاكم الشرعية في فلسطين - 1 علي حيدر: شرح مجلة الا حكام العدلية الماد (1830) 163/4 ابو سردانة:اصول الا جراءات القضاي ية ص 25-2 سورة ص من الا ية رقم: البخاري: صحيح البخاري كتاب الا حكام باب: القضاء على الغاي ب رقم:( 6644 مسلم: صحيح مسلم كتاب الا قضية باب: قضية هند رقم:( 3233 ) 4- الكاساني: بداي ع الصناي ع 410/8 ابن نجيم: البحر الراي ق شرح كنز الدقاي ق 192/7 الكشناوي: ا سهل المدارك 201/3 الشربيني الخطيب: مغني المحتاج 461/4 الباهوتي: الروض المربع بشرح زاد المستنقع ص 493 ابن مفلح: المبدع شرح المقنع 165/8-5 الا نصاري: ا سنى المطالب: 391/4

30 الفصل الا ول 21-3 التعریف بالدعوى وطرفیھا ا لا تكون متناقضة: يضاف ا لى شروط صيغة الدعوى با ن لا تكون متناقضة والتناقض المانع من سماع الدعوى في هذا المقام كا ن يسبق منه ما يناقض دعواه لاستحالة وجود الشي مع ما يناقضه وينافيه فقالوا: كل قولين متناقضين صدرا من المدعي عند الحاكم فا ن ا مكن التوفيق ق بل وا لا لم يقبل كما ا ذا صدر من الشهود وكل ما ا ثر في قدح الشهادة ا ثر في منع استماع الدعوى (2) ومثال ذلك: لو ادعى شخص ا ن هذه الدار وقف عليه ثم ادعاها لنفسه ا و لغيره فلا تقبل لوجود التناقض وقد يقع التناقض في جواب المدعى عليه وذلك في دفع من الدفوع التي يقدمها فمثال ذلك: كما لو ادعى شخص على ا خر وديعة فا نكرها المدعى عليه فا قام المدعي البينة على الا يداع فدفع المدعى عليه بردها فلا يقبل هذا الدفع مع ا نكاره السابق لوجود التناقض بينها - 4 ا ن تكون بلسان المدعي بعينه: قد اشترط بعض العلماء دون البعض الاخر ا ن تكون بلسان المدعي بعينه وهذا الشرط عند الا مام ا بي حنيفة ا ما الصاحبان والمالكية والشافعية والحنابلة فلا يشترطون هذا الشرط في صحة (3) الدعوى بل للشخص ا ن يوكل عنه في الخصومة من شاء وا ن لم يرض خصمه الا خر وحيني ذ يقوم الوكيل مقام الا صيل وتصح منه الدعوى وتترتب عليها جميع ا حكامها وهذا هو المعمول به في المحاكم الشرعية في فلسطين ا ن تكون بلسان المدعي سواء ادعى الحق لنفسه ا و لغيره بالوكالة ا و الولاية ا و الوصاية مشافهة كانت ا و كتابة (4) 5 سو ال المدعى عليه عن موضوع الدعوى: قد اشترط بعض العلماء دون البعض الا خر ا ن يطلب المدعي من القاضي سو ال المدعى عليه عن موضوع الدعوى ليجيب عليها بالا قرار ا و النفي هذا وليس للقاضي ا جبار المدعى عليه علىالا جابة قبل طلب سو اله لاحتمال ا ن المدعي ا عرض عن الدعوى بعد تقريرها وبذلك يكون النزاع 1- الكاساني: بداي ع الصناي ع: 315/8 ابن نجيم: الا شباه والنظاي ر ص 218 ابن نجيم: البحر الراي ق شرح كنز الدقاي ق 192/7 علي قراعة: الا صول القضاي ية ص 28 العجيلي الجمل: حاشية الجمل في شرح فتوحات الوهاب 103/5 الا نصاري: ا سني المطالب 394/4-2 ابن نجيم: البحر الراي ق شرح كنز الدقاي ق 192/7 3- الكاساني: بداي ع الصناي ع 412/8 المرغيناني: الهداية شرح بداية المبتدى 133/5 ابن عابدين: رد المختار 278/8 ابن فرحون: تبصرة الحكام: 109/1 الشربيني الخطيب: مغنى المحتاج 466/4 الا نصاري: ا سنى المطالب 391/4 ابن قدامه: المغنى: 204/5 داوود: ا صول المحاكمات الشرعية 235/1 4- داود: ا صول المحاكمات الشرعية 235/1 ا بوسردانة: ا صول الا جراءات القضاي ية ص 52

31 الفصل الا ول 22 التعریف بالدعوى وطرفیھا قد انحسم فلا داعي لتجديده بواسطة القاضي ا ذ القاضي يقطع الخصومات ولا ينشي ها وذهب بعض الفقهاء ا لى ا نه لا داعي لهذا الشرط لا ن حضور الخصمين ا مام القاضي في مجلس القضاء وتقرير الدعوى ظاهر هذا الحال يقتضي سو ال المدعى عليه ليجيب بدون طلب المدعي توجيه السو ال للمدعى عليه هذه جملة بعض الشروط التي اشترطها الفقهاء في الدعوى رابعا : شروط تتعلق بالمدعى به: 1 مشروعية المدعى به: وهو ا ن يكون جاي زا شرعا ا و مما يتعلق به حكم ا و غرض صحيح ا و مصلحة مشروعة على ضوء ما قررته الشريعة من ا حكام لذلك شرعت الدعوى لحماية الحقوق والمصالح والمطالبة بها وفق الا سس والمقتضيات الشرعية وهذا الشرط يقتضي مايلي: ان يكون المدعى به مصلحة: وتعرف المصالح بمقدار ما يفيد في حفظ الا ركان الخمسة: الدين والعقل والنفس والنسل والمال فكل ما ينفع في حفظ هذه الا ركان اعترف به الشارع الحكيم وحماه بتمكين صاحبه من اللجوء ا لى القضاء لاسترداده ا و دفع العدوان عنه وبناء عليه فا ن الا صل في قبول (2) الدعوى ا ن يكون المدعى به مصلحة معتبرة في نظر الشارع 2- ا ن يكون المدعى به محتمل الثبوت عقلا ا و عادة وا ن يكون معلوما : يشترط ا ن يكون المدعى به محتمل الثبوت بناء عليه لو ادعى ما وجوده محال عقلا ا و عادة لايصح الادعاء مثال ذلك: في دعوى النسب كما لو ادعى شخص على ا خر بالبنوة وفارق السن بينهما خمس سنوات وهذا مستحيل عقلا فلا تكون دعواه صحيحة وكذلك ا ن كان ثبوته مستحيلا عادة كا دعاء من عرف بفقر ولم يرث ا و يصب مالا بالا قتراض من غيره مبلغا كبيرا من المال دفعة واحدة (3) فهذا مستحيل عادة ولا يلتفت لدعواه لخروجه مخرج الزور وهذا عند الحنفية والذي يمكن بيانه في هذا الشرط عدة ا مور: منها ا ن المدعي ا ذا ادعى ما يستحيل حصوله عقلا فلا تسمع دعواه لا ن في مثله عبث كا ن يدعي ا نسان ا ن فلانا الثايت وجوده في مكان بعيد عن مكان الج رم قد قام بارتكاب هذا الج رم فا ن العقل يجزم يا ستحالة وجود الا نسان في مكانين مختلفين ومثله كذلك ما يستحيل حصوله عادة فلا تسمع دعواه منها لا نه ضرب من العبث كا دعاء ا حد على ا خر ا نه زنا البارحة با مرا ة وهي قد ثبت موتها قبل عام فالعادة تحيل ذلك فلا يقبل ا دعاو ه وا ن كان العقل 1- علي قراعة: الا صول القضاي ية ص 33 ا بوسردانة: ا صول الا جراءات القضاي ية ص الكاساني: بداي ع الصناي ع 412/8 المرغيناني: الهداية 140/5 الدسوقي: حاشية الدسوقي 26/6 المطيعي: المجموع 454/22 الغمراوي: السراج الوهاج ص 590 البهوتي: الروض المربع زاد المستنقع ص علي حيدر: شرح مجلة الا حكام العدلية: مادة رقم( 1629 ) 182/4

32 الفصل الا ول 23 التعریف بالدعوى وطرفیھا لا يكذبه لا حتماله ا لا ا ن العادة تمنعه وكذلك لا تقبل الدعوى على شي يكون المدعى به مجهولا ففي هذه الحالة لا يتحقق الا شهاد والا لزام فيها كما جاء في نص المادة: (1617) من مجلة الحكام العدلية المطبقة في المحاكم الشرعية بفلسطين: "يشترط ا ن يكون المدعى عليه معلوما بناء عليه ا ذا قال المدعي: لي على ا حد من ا هل القرية الفلانية ا و على ا ناس من ا هلها مقدار كذا بدون تعيين لا تصح دعواه ويلزم عليه تعيين المدعى به " وفي حالة جهل المدعى به لا تكون الدعوى صحيحة ولا يكون الخصم مجبورا على ا عطاء الجواب كما ا نه في هذه الحالة لا تقام البنية على المدعى عليه المنكر ولا يحلف المدعى عليه لذلك يلزم تمييز المدعى به ا ما بالا شارة ا ليه ا و ببيان ا وصافه بالجنس والنوع والصفة والمقدار لا ن فاي دة الدعوى هي الا لزام ويستثنى من معلومية المدعى به حالات تقبل فيها الدعوى مع جهالة المدعى به: "كالدعوى بالا قرار والوصية والرهن والا براء والكفالة وكذلك تجوز الدعوى مع جهالة المدعى به ا ذا كان يتوقف على تقدير القاضي كدعوى الضمان والا تلاف والنفقة وغيرها من الملاحظ بعد بيان شروط الدعوى الصحيحة ومراعاتها والتحفظ بها من قبل المدعي يتطلب بتوجيه السو ال ا لى المدعى عليه على الدعوى بذلك يظهر ا مامنا ا ن الدعوى الشرعية تتميز بسمات خاصة لم تظفر الدعوى المدنية والجناي ية بمثلها 1- ابن عابدين: رد المختار 94/6 على حيدر: شرح مجلة الحكام العدلية 158/4 علي قراعة: ا صول الاجراءات القضاي ية ص 34 البهوتي: الروض المربع ص 496 الزحيلي: ا صول المحاكمات الشرعية والمدنية ص 124

33 توطي ة: الفصل الا ول يمكن ملاحظة 24 المطلب الثاني تعريف المدعي والشروط المتعلقة به التعریف بالدعوى وطرفیھا في هذا المطلب ا تناول تعريف المدعي لغة واصطلاحا ثم الحديث عن الشروط المتعلقة به ثم الاقتصار على تعريف المدعي وذلك لتحقيق الفاي دة من تمييز المدعي عن المدعى عليه عندما يظهر ا ن لكل واحد منهما طريقا خاصا با ثبات ما يدافع عنه فا ن الشارع جعل عبء ا ثبات الدعوى بالبينة على المدعي وعبء دفعها باليمين على المدعى عليه وهذا الدفع في حقيقة ا مره ا ثبات لما يدافع عنه ويكافح عنه المدعى عليه فكلا الطرفين يثبت ببينته شيي ا وعلى كل واحد منهما عبء في ا ثبات ما يقوله بل ا ن من العلماء من جعل علم القضاء داي را على معرفة المدعي من (2) المدعى عليه واستدلوا على ضرورة معرفتها بقول الرسول "البينة على المدعي واليمين على من ا نكر" الفرق بينهما وا ليك فيما يا تي بعض تعريفات العلماء لكل من المدعي والمدعى عليه ومن خلالها يتضح تعريف المدعي في اللغة: مدعون ادعيت الشي : (3) طلبته لنفسي والاسم الدعاوى وجمعها الدعاوى بكسر الواو وفتحها ادعى على فلان كذا: نسبه ا ليه وخاصمه فيه والمدعى في القضاء: ثانيا : تعريف المدعي في الاصطلاح : عرف الفقهاء المدعي بتعريفات متقاربة وا ليك ا همها 1- قال الحنفية:"ا ن المدعي هو من ترك الخصومة لا يجبر عليها" (4) المخاصم والجمع (5) 1- ياسين: نظرية الدعوى بين الشريعة والقانون ص ابن فرحون: تبصرة الحكام 140/1 3- ابن منظور: لسان العرب /5 اللغويين العرب: المعجم الا ساسي ص 252 النجار وا خرون: المعجم الوسيط 287/1 الرازي: مختار الصحاح ص 155 الفيروزا بادي: القاموس المحيط 329/4 4- الفيروز ا بادي: القاموس المحيط 986/1 اللغويين العرب: المعجم الا ساسي ص ابن عابدين: رد المختار 285/8 الكاساني: بداي ع الصناي ع 416/8 ابن نجيم: البحر الراي ق شرح كنز الدقاي ق 193/7 المرغيناني: الهداية 140/5