האם קיים קשר בין זכויות תכנוניות לבין זכויות קנייניות?

מאמרים מקרקעין ב/ 1 )ינואר )2003 39 האם קיים קשר בין זכויות תכנוניות לבין זכויות קנייניות? מאת עו"ד מוטי בניאן* זכות תכנונית וזכות קניינית הינן שני צדדים של אותה המטבע. האחד )הפן התכנוני( עוסק בשימוש, והשני )הפן הקנייני( עוסק במהות. האחד )הפן התכנוני( - בגוף ובצורה של המקרקעין, והשני )הפן הקנייני( - בנשמתם של המקרקעין. ניתוק מוחלט בין שני מישורים אלו אינו משרת כל מדיניות משפטית, וכל רשות הנותנת היתר חייבת לוודא כי אין עוררין על זכויות המבקש, לפחות לפי נסח המקרקעין ו/או תקנון הבניין. חוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 )להלן: "חוק המקרקעין"( וחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה- 1965 )להלן: "חוק התכנון והבנייה"( מהווים, ללא ספק, שניים מהחוקים החשובים ביותר בחקיקה האזרחית. המדובר, למעשה, בשני חוקים אשר עוסקים בתחום החשוב ביותר ובנכס היקר ביותר של כל אדם ואדם. בשל עובדה זו, המחוקק הקצה לתחום זה מערכת עניפה ביותר של חקיקה בתחום הדין המהותי )כגון: חוק המקרקעין, חוק התכנון והבנייה(, בתחום המיסוי )חוק מיסוי מקרקעין )שבח, מכירה ורכישה( התשכ"ג- 1963 ואח'( ובתחום הפרוצדורלי )כגון: תקנות המקרקעין לניהול ורישום, התשכ"ט- 1969 (. בעוד שחוק המקרקעין עוסק בפן המהותי של המקרקעין, חוק התכנון והבנייה עוסק בפן התכנוני. מהגדרת הבעלות בחוק המקרקעין אנו למדים על הקשר הקיים בין שני המישורים של הפן המהותי ואפשרויות השימוש במקרקעין. 1 חוק המקרקעין מגדיר את זכות הבעלות כך : "הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עיסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם". מכאן יש להסיק, כי הבעלות במקרקעין אינה הזכות לעשות כל מה שהבעלים חפץ, אלא קיימות הגבלות של שימוש בזכויותיו אלו. כאשר המחוקק השתמש בסעיף 2 במונח מאמר זה נכתב בעקבות המאמרים שפורסמו על ידי המלומדים עו"ד ציון אילוז "מעמדם המשפטי של בעלי מגרש והבעלים הרשום במגרש שנוצר בתכנית לחלוקה חדשה" מקרקעין א/ 4 עמ' 62 ועל ידי ד"ר שמואל רויטל "דיני תכנון ובנייה ודיני קניין" מקרקעין א/ 6 עמ' 3. במאמר זה אנסה, עם כל הכבוד, לחדד מספר היבטים נוספים שראויים להתמקדות. סעיף 2 לחוק המקרקעין. *.1

קרקעין מ ב/ 1 )ינואר 2003( מאמרים 40 "הגבלות מכוח דין", הוא התכוון, כמדומני, בעיקר לשני מישורי הגבלות: האחד מהבחינה הקניינית והשני מהבחינה התכנונית. מהבחינה הקניינית, הכוונה היא להגבלה על ביצוע 2 עסקאות של חסויים. כידוע, הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מתנות את העברת זכויות במקרקעין באישור מיוחד של בית המשפט. מבחינה תכנונית, הכוונה היא 3 להגבלות שחוק התכנון והבנייה ותכניות בניין עיר, המהוות חקיקת משנה, מחילות על המקרקעין. עד שלעיתים נראה, כי הכוונה במונח "פגיעה מותרת בזכויות" בהתאם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הינה בעיקר להיבט התכנוני של זכות הקניין החשובה ביותר 4 לאדם, קרי בעלות על מקרקעין שברשותו. בהקשר ליחס בין דיני מקרקעין לבין דיני התכנון והבנייה, מתעוררות שתי שאלות עיקריות. האחת: האם חוקי התכנון והבנייה )בתוכן גם תכניות בניין עיר( יכולים להוות מקור לזכויות במקרקעין או לעסקה במקרקעין? והשניה: האם תנאי לקיום הזכות לתכנון ובנייה הינו קיומה של זכות במקרקעין, או שמא אין כל קשר ביניהן וזכות אחת יכולה להתקיים ללא השניה? מניעת עקיפת חוק אחד על ידי משנהו יש להדגיש, כי שני החוקים האמורים מכילים מספר הוראות היוצרות שילוב בין שניהם, ואף מונעות מצב שבאמצעות חוק אחד ניתן יהיה לעקוף את החוק השני. דוגמה מובהקת לכך הינה ההוראה בחוק המקרקעין בעניין ההגבלה על ביצוע עסקה בחלק 5 מסויים במקרקעין. באמצעות הוראה זו מנסה המחוקק למנוע מהבעלים של הקרקע לשבש את המרקם התכנוני של העיר באופן שחלקה רישומית אחת תתפצל למספר חלקות קטנות. המשמעות המעשית של הוראה זו הינה, שאם ראובן הינו בעלים של חלקת אדמה בשטח דונם, הוא לא יוכל למכור בעלות ב- 400 מ"ר מסויימים מהמקרקעין. ראובן יוכל 6 למכור 40% מזכויות הבעלות שיש לו בצורה של. tenancy in common מאותה סיבה, לא ניתן למכור חדר בדירת מגורים. הסיבה נעוצה בכך, כי מוסדות התכנון ראו לנכון להגביל את השטח המינימלי של חלקה ו/או יחידת דיור לצורך בנייה. סעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות, התשכ"ב-. 1962 ע"א 6291/95 בן יקר גת, חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הועדה המיוחדת לתכנון ולבניה מודיעין ואח', פד"י נא) 2 (.825 סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו"; ראה גם דבריו של כב' השופט א. וינוגרד בענין ע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל, פד"י מא) 4 ( 673. ראה סעיף 13 לחוק המקרקעין הקובע כי: "עיסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים 11 ו- 12, ואין תוקף לעיסקה בחלק מסויים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת". ראה י. ויסמן, מגמות והשגים עמ' 45. אם ברצון הצדדים לעסקה להקצות לעצמם חלקים מסויימים עליהם לעשות הסכם שיתוף או לבצע חכירה הדדית לתקופות ארוכות ובכך ישיגו מבחינה מעשית את המטרה שרצו להשיג..2.3.4.5.6

מאמרים מקרקעין ב/ 1 )ינואר )2003 41 בנסיבות שהובאו לעיל, אמנם ניתן לחלק חלקה בת דונם לשתי חלקות של 600 מ"ר ו- 400 מ"ר, כאשר מדובר בפיצול הגיוני וניתן לבנות על כל מגרש שנוצר יחידת בנייה. אך אלמלא הוראת סעיף 13 לחוק המקרקעין, היו יכולים הבעלים למכור 5 מ"ר או אפילו מ"ר אחד לשכן הזקוק למטרים ספורים אלו לצרכיו או לפצל את דירתם למספר רב של דירות ובכך להגדיל את צפיפות הדיור, נתון שבדרך כלל מוסדות התכנון מכתיבות אותו. דוגמה נוספת לקשר זה הינה הוראת סעיף 221 )ה( לחוק התכנון והבנייה הקובעת: "נרשמה הערה לפי סעיפים קטנים )ב( או )ג( לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה כל עוד לא נמחקה ההערה". ההוראה האמורה דנה ברישום הערה על צווי הריסה של בניין. תוכן הערה זו מזכיר את המגבלה של סעיף 127 )א( לחוק המקרקעין הקובע כי: "נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט". אמנם קיים הבדל מהותי בין התוכן של הערת אזהרה לפי חוק המקרקעין לבין התוכן של הערה לפי סעיף 221 לחוק התכנון והבנייה, אך מבחינת המחוקק, שתיהן מונעות העברת 7 זכויות. הזכות הקניינית כתנאי לזכות תכנונית כאמור לעיל, בהקשר של היחס בין דיני הקניין לבין דיני התכנון והבנייה מתעוררות שתי שאלות: האחת, עצם יצירת זכות קניינית על ידי חוקי תכנון, והשניה, האם הזכות הקניינית הינה תנאי הכרחי לקיומה של זכות תכנונית. אנו נתמקד במאמרנו זה בשאלה השניה. אחת מהשאלות הנכבדות ביותר אשר הפסיקה הישראלית עסקה ועוסקת בה בתחום המקרקעין הינה השאלה, האם הזכות לתכנון מנותקת מהזכות הקניינית, או שמא זכות אחת תלויה בזכות השניה, ועד כמה. האם רשות תכנונית, בבואה לתת היתר בנייה למבקש, חייבת לוודא כי זכויותיו הקנייניות במקרקעין הינן נקיות מטענות של צד ג', או אולי הרשות התכנונית יכולה לתת היתר למאן דהוא גם אם הוא לא עומד בשום קריטריון קנייני, ובלבד שהוא עומד בקריטריון תכנוני. 8 עוד בימי הלכת אגרא רמא קבעה הפסיקה, כי עניין מתן היתר הוא בין הרשות לבין מקבל ההיתר ולשכן המתנגד להיתר אין זכות להתערב ולמנוע את מתן היתר הבנייה אלא עליו 7. ראה גם מ. בניאן, דיני מקרקעין - עקרונות והלכות, עמ'.692

קרקעין מ ב/ 1 )ינואר 2003( מאמרים 42 לפנות לבית המשפט אזרחי כדי למנוע את עצם הבנייה. לפי גישת הפסיקה, הבעיה שמפריעה לשכן ופוגעת בזכויותיו אינה היתר הבנייה אלא הבנייה עצמה. 9 הלכת אגרא רמא ננגסה במעט ע"י הלכת זקן. בפרשת זקן קבע כב' השופט אור, כי בניגוד להלכת אגרא רמא, לשכן יש זכות להתנגד למתן היתר שניתן בניגוד להוראות תכניות בניין עיר. 10 לעומת זאת, בפסק הדין בענין אתגר ציין כב' השופט שמגר, התכנון והבנייה לבין דיני הקניין. כי קיים "נתק" בין דיני כב' השופט שמגר התייחס בפרשה זו לתשריט הבית המשותף האמור לשקף את מצב הבית כפי שהוא, מבלי שקיים צורך להוכיח כי הבניין או חלקים ממנו נבנו על זכות קניינית כדין 11 או אם בכלל נבנו לפי היתר. העוקב אחרי התפתחות הפסיקה בעניין שאלת הקשר בין שני המישורים ייווכח לדעת, כי 13 12 הפסיקה בעניין זה לא היתה עקבית במיוחד. לדוגמה, בפסק הדין בעניין עין חרוב נקבע, כי אין הכרח שמבקש ההיתר יהיה בעלים או אחד מהבעלים של החלקה. דוגמה קיצונית 14 בפסיקה חדשה יותר בעניין זה ניתן למצוא בפרשת יוסף מור. בפסק הדין נקבע, כי לפי 15 תקנה 2 א לתקנות התכנון והבנייה בדבר בקשה להיתר, תנאיו ואגרות, בקרקע שבבעלות 16 מספר שותפים מספיקה חתימה של אחד מהבעלים לצורך קבלת היתר בנייה. השימוש )הלא נכון לדעתנו( שנעשה בפסק דין יוסף מור ובפסקי דין אחרים מוכיח, ניתוק גורף בין דיני הקניין לבין דיני התכנון והבנייה גורם לנזק. כי 17 כוונתנו לפסק הדין בעניין הוועדה המחוזית חיפה. בפסק דין זה, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה נאותה לתת היתר בנייה לדייר שרצה לבנות מרפסת כשלא היו בידי הדייר חתימות של ¾ מבעלי הדירות שיש להם לפחות ⅔ חלקים מהרכוש המשותף. בג"צ 16/90 אגרא רמא בע"מ נ' מועצת עיריית ת"א ואח', פד"י ה.229 בג"צ 3301/90 זקן נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים ואח', פד"י מו) 4 (.675 ע"א 402/80 אתגר ואח' נ' מ.ב.א החזקות ונכסים בע"מ, פד"י לה) 3 (.309 לדעת כותב שורות אלו, יש כאן כשל מערכות גמור בין לשכת רישום המקרקעין לבין הרשות התכנונית. למעשה, ניתן לתת הכשר קנייני לפיצול של דירה לשתי דירות או יותר מבלי שעניין זה טעון הסכמה של הרשות התכנונית לצרכי רישום בית משותף. עניין זה מהווה כר פעולה נרחב ל"עברייני תכנון ובנייה", לראות ברכה במעשיהם כגון הקמת חדר ללא היתר על הגג. בשל נתק כזה ומחדל זה, אין מניעה לרשום את החדר כתוספת לדירה שלמטה בכפוף להסכמת בעלי הזכויות בבניין. כלומר, בעלי זכויות במקרקעין יכולים, על דעת עצמם, לבצע דבר שיקבל הכשר קנייני, בשעה שמבחינה תכנונית העניין פסול!!! אמנם כפי שנראה, על פי רוב, הפסיקה נוטה יותר לנתק בין שני מישורים אלו מאשר לחבר ביניהן. בג"צ 4/55 עין חרוב )קיבוץ מאוחד( נ' שר הפנים ואח', פד"י ט.153 בג"צ 353,305/82 יוסף מור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז מרכז ואח', פד"י לח) 1 (.141 תקנה 2 א לתקנות התכנון והבנייה מתנה את מתן ההיתר בהסכמת הבעלים. הלכה הפוכה מזו נקבעה בשעתו בפסק הדין בעניין ע"א 587/77 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת- גן ואח' נ' יצחק קצב ואח', פד"י לד) 2 (.359 ראה: עת"מ )ח"י( 69/99 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה נ' ועדה מחוזית חיפה ואח' )טרם פורסם(..8.9.10.11.12.13.14.15.16.17

מאמרים מקרקעין ב/ 1 )ינואר )2003 43 18 כידוע, תיקון מס' 18 לחוק המקרקעין, שהוסיף את הוראת סעיף 71 ב לחוק המקרקעין, בא למנוע סחטנות או התנגדות בלתי סבירה של דיירים בבית משותף, בעניין בניית תוספת ברכוש המשותף. עד לתיקון הזה, בעל דירה בקומה העליונה בבית משותף, שרצה לבנות על הגג שהינו רכוש משותף, היה זקוק להסכמה של 100% מהדיירים בכדי להצמיד את הגג המשותף לדירתו. לעיתים נוצר מצב, שלפי תכנית בניין עיר, היחידי שיכול לנצל את אחוזי הבנייה הנותרים הינו בעל דירה בקומה העליונה, באשר התכנית מאפשרת רק בניית תוספת על הגג, אבל אם בעל הדירה בקומת קרקע היה מתנגד לבנייה על הגג - גם אם לא היה מרוויח דבר מהתנגדותו - היתה נשללת מבעל הקומה העליונה הזכות לבנות. בכדי להקל במשהו על המצב הבלתי סביר, המחוקק שיחרר בעל דירה כזה בקומה עליונה מהעול של קבלת הסכמת 100% מבעלי הדירות וקבע, שאם ההצמדה של הרכוש המשותף תשמש להרחבת דירה, אזי ניתן יהיה להסתפק בהסכמה של ¾ מבעלי הדירות שיש להם ⅔ חלקים מהרכוש המשותף )התיקון בחוק נועד להרחיב דירה קיימת ולא לבנות דירות נוספות או קומות נוספות. יודגש, כי סעיף 71 ב מהווה בסיס ל"הצמדה ובנייה" ביחד, ואילו לצרכי הצמדה בלבד נזקקים עדיין להסכמה של 100% מבעלי הזכויות בדירות. כל כוונת התיקון היתה לסייע למי שבאמת מתכוון לבנות ולהרחיב את דירתו, כדי למנוע מצב בו ייאלץ למכור את דירתו ולעבור לדירה גדולה וכתוצאה מכך לשאת בהוצאות כבדות. המחוקק ראה לנכון לסייע לבעל זכות כזו משיקולים סוציאליים ולחסוך לו את המעבר מדירה לדירה(. והנה, בפסק הדין הוועדה המחוזית חיפה למבקש ההיתר לא היו חתימות של ¾ מבעלי הדירות שיש להם ⅔ חלקים מהרכוש המשותף. הוועדה המקומית נאותה לתת את ההיתר בשעה שוועדת הערר המחוזית קבעה שאין לתת היתר, כי אין לדייר כזה זכות להגיש את הבקשה להיתר. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה וקבע, כי על הוועדה המקומית לפעול רק לפי שיקולים תכנוניים, ושיקולים קנייניים יישקלו בבוא העת בערכאה מתאימה, קרי בבית המשפט. בית המשפט החיל את הלכת יוסף מור ללא כל אבחנה. סגן הנשיא ד"ר ד. ביין, בדעת מיעוט, טען, כי אין לדון בבקשה להיתר שלא נחתמה ע"י מי שחתימתו דרושה על פי תקנה 2 א לתקנות. באופן זה הכפיף השופט ביין את קבלת ההיתר 19 למילוי התנאים הנדרשים במישור הקנייני המהותי שבסעיף 71 ב לחוק המקרקעין. ראה: ס"ח 1518, מיום י"א בניסן התשנ"ה 11.4.95, עמ'.188 על פסק הדין בעניין הוועדה המחוזית חיפה הוגשה בר"ע לבית משפט העליון )רע"א 7574/99( אך למרבה הצער בית משפט העליון לא ניצל את ההזדמנות לפסיקה תקדימית בעניין וללא דיון בגופו של עניין נזרק, למעשה, הכדור אל היועץ המשפטי לממשלה לקבל החלטה בעניין. כך פסק בית המשפט: "מברור עם באי כוח המבקשת והמשיבה הראשונה, הוברר שהשאלות המועלות בפנינו הפכו לתיאורטיות. בנסיבות אלה, כשכל צד עומד על טענותיו העקרוניות, מוסכם שהבקשה תדחה ללא צו להוצאות. השאלות העקרוניות אשר נפרשו בפנינו שנויות במחלוקת בין ועדות התכנון המחוזיות לחלק מועדות התכנון המקומיות. נראה לנו, שראוי שהשאלות אשר במחלוקת תובאנה בפני הגורם המשפטי המוסמך, היועץ המשפטי לממשלה, בניסיון להגיע לגישה אחידה על ידי הוועדות כולן"..18.19

קרקעין מ ב/ 1 )ינואר 2003( מאמרים 44 לדעתנו, עמדת הרוב בפסק דין זה התעלמה מכך, שמחוקק סעיף 71 ב לחוק המקרקעין הביע מפורשות את דעתו בעניין בנייה ברכוש משותף. המחוקק קבע, למעשה, מהו הקוורום החוקי הנדרש לצורך הצמדה ובנייה. סעיף 71 ב הינו הוכחה חותכת לקשר ההדוק בין דיני הקניין לבין דיני התכנון והבנייה. הקניינית הזכות בבחינת אין לך זכות לבנות, אלא אם כן תשיג הסכמה של בעלי במקרקעין. פסק דין יוסף מור דן בחלקה במושע )קרי חלקה שבבעלותם של מספר שותפים(. גם אם ניתן לקבל את תוצאת פסק דין יוסף מור )אם כי לדעתנו וכפי שפורט לעיל, הלכת יוסף מור אינה נקיה מספקות(, יש לאבחן אותה בכל הנוגע לבית משותף. פסק דין הוועדה המחוזית חיפה מתעלם לחלוטין מהוראת סעיף 56 )א( לחוק המקרקעין המוציאה מתחולת הוראת סעיף 31 )א() 1 ( לחוק המקרקעין את הבית המשותף. הוראת סעיף 31 )א() 1 ( עוסקת באפשרויות השימוש בקרקע במושע תוך מתן אפשרות שימוש לאחרים. בפסק הדין בעניין יוסף מור יכולנו, בדוחק, לתרץ את תוצאות פסק הדין באמצעות הוראת סעיף 31 )א() 1 ( לחוק המקרקעין הקובעת, כי באין קביעה אחרת כל שותף יחיד רשאי: "להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר". אך כאמור לעיל, סעיף 56 )א( מוציא את הבית המשותף מתחולת הוראת סעיף 31 )א() 1 (. כלומר, בכל הנוגע לשימוש ברכוש משותף והצמדה של רכוש משותף, יש לנהוג ביתר זהירות - דבר, שלמרבה הצער, לא נעשה בפסק דין הוועדה המחוזית חיפה. שאם לא כן, כל בעל דירה בבית משותף יכול להגיש בקשה להיתר ברכוש משותף, ועל העירייה לתת לו היתר אם הבנייה תואמת את תכנית בניין עיר החלה על הבניין, ולגבי הזכות הקניינית לבנות יתקיים דיון עם הדיירים האחרים בבית המשפט. האם הלכה זו משרתת מדיניות משפטית וציבורית נאותה? ספק רב. לדעתנו, בכל מקום שמבקש ההיתר לא יכול להצביע על מקור זכותו במקרקעין, אין לדון בבקשתו למתן היתר בנייה. דוגמה נוספת של פסיקה שמעוררת ספקות בעניין הצידוק לאי ההתחשבות בשיקולים 20 קניינים במסגרת בקשות להיתר בנייה הינה בפרשת למברג. בעניין למברג, העותרים הם בעלי דירה בבניין שטרם נרשם כבית משותף. העותרים ביקשו היתר בנייה לבנות על גג דירתם. המשיבים התנגדו למתן היתר, בטענה כי הבניין עדיין לא רשום כבית משותף וכי לא ברור למי שייכים אחוזי הבנייה ואופן חלוקתם. כמו כן, עצם זכות העותרים לבנות בכלל על הגג 20. עת"מ י"כ 46/99 ישראל למברג נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים.

מאמרים מקרקעין ב/ 1 )ינואר )2003 45 שלהם שנויה במחלוקת. יודגש, כי במקביל להליך בוועדה המקומית התקיים הליך בבית משפט שדן במחלוקת הקניינית בין הצדדים, אך המחלוקת טרם הוכרעה שם. הוועדה המקומית נאותה לתת היתר בנייה לעותרים ואילו ועדת הערר המחוזית בירושלים ביטלה את החלטת הוועדה בטענה, כי לפי הדין יש לדחות את הבקשה להיתר בנייה לא רק כאשר ברור, כי המבקש אינו בעלים של הנכס אלא גם כאשר ברור כי קיימת מחלוקת אמיתית וממשית לגבי זכויות בו. בית המשפט המחוזי בירושלים הפך את החלטת ועדת הערר וקבע, כי רק כשברור לגמרי שלמבקש ההיתר אין זכויות כלשהן במקרקעין, רק אז על מוסדות התכנון לסרב לתת היתר. בפסק דין למברג, כב' השופט עזרא קמא התייחס גם לפסק הדין בעניין הוועדה המחוזית 21 חיפה, שבו נקבע על דעת הרוב, כי על הוועדה התכנונית לשקול שיקולים תכנוניים בלבד, ואילו כב' השופט ביין, בדעת מיעוט, קבע, כי על הוועדה לשקול גם שיקולים קנייניים. לדעת השופט קמא: "טעמים של מדיניות משפטית ראויה מחייבים קביעה פרשנית לפיה כאשר יש מחלוקת אמיתית לגבי הזכויות הקנייניות בנכס, יש להטיל על המתנגדים את הנטל להוכיח את היעדר הזכויות המתאימות של המבקש. לשם כך יש להפנות את המתנגדים למתן היתר בניה לבית המשפט המוסמך, ואין להפנות את המבקש לשם". כב' השופט עזרא קמא בפרשת למברג לא קיבל את הטענה, כי מתן היתר בנייה במצבים שזכויות קנייניות שנויות במחלוקת, עלול להיות "מלאכת סרק". השופט קבע, כי למבקש היתר הבנייה מוקנית זכות לקבל ההיתר, על מנת שיוכל להתחיל בבנייה ובאופן מיידי. כב' השופט עזרא קמא המשיך וקבע, כי האמור לעיל לא יתקיים במקרים שבהם ברור למעלה מכל ספק, שאין למבקש ההיתר זכויות קנייניות בנכס. הוא התבסס על ההלכה של בית משפט העליון, שרשות מינהלית, שיפוטית או מעין שיפוטית - אינה צריכה לעשות מלאכת סרק. מכאן הסיק השופט עזרא קמא, כי כאשר קיימת מחלוקת של ממש לגבי הזכויות הקנייניות בנכס - ועדות התכנון שדנות בבקשת היתר הבנייה לגופה אינן עושות מלאכת סרק כלל ועיקר. לכן הוא קיבל את העתירה, ביטל את החלטת ועדת הערר, והחזיר על כנה את החלטת הוועדה המקומית. 22 לעומתו, כב' השופטת י. צור מבית המשפט המחוזי בירושלים בפסק דין בעניין אורי שרף 23 אימצה את הגישה של כב' השופט ביין בעניין הוועדה המחוזית חיפה, אך היא השאירה ראה הערה 17 לעיל. עת"מ )י"מ( 112/00 אורי שרף ואח' נ' ועדת ערר מחוז ירושלים והדרום ואח'..21.22

קרקעין מ ב/ 1 )ינואר 2003( מאמרים 46 בצריך עיון את השאלה העקרונית, באשר מצאה בבקשה הוכחת הזכות הקניינית וחתימת כל השכנים. להיתר ליקויים אחרים מלבד במקרים רבים, אזרח המקבל היתר בנייה על חלק מהבניין שהוא רכוש משותף בונה על הרכוש המשותף, ועד שמגיע הסכסוך להכרעה המשפטית, המבנה קיים "כעובדה בשטח" ולא פעם עניין זה קובע את גורל הריסתו או אי הריסתו של המבנה. המציאות מראה, כי אפילו מורא רשויות התכנון לא מונע לחלוטין בנייה ללא היתר, לא כל שכן זכויות השכנים. לדעתנו, על רשות תכנונית, כגוף ציבורי האחראי לתקינות תנאי החיים והמגורים של האזרח, לוודא, שעניין מתן רשיון בנייה לאחד אין פירושו העמקת סכסוך והפניה אוטומטית של האזרחים להדיינויות משפטיות ארוכות. רשות תכנונית הנותנת היתר לבנייה ביודעה, כי אין בידי מבקש ההיתר להוכיח ולהראות למעלה מכל ספק סביר את זכותו הבלעדית במקרקעין נשוא הבקשה, מעודדת למעשה את הבנייה הבלתי חוקית. רשות תכנונית הפוטרת עצמה מלהיכנס לשאלת הזכות הקניינית של מבקש ההיתר, מפקירה את הטוענים לזכות הקניינית באותם מקרקעין למצב שלפיו, הבונה מקבל תמיכה ממוסדות התכנון ואילו האזרח הקטן )אם יש ביכולתו הכספית( נדרש להגיש תביעה ולנסות את כוחו בהוצאת צו מניעה. מצב זה בלתי נסבל באשר פירושו, העברת הנטל להוכיח את הזכות הקניינית מהרשות התכנונית שיש לה את כל האמצעים למנוע את הבנייה, לאזרח הקטן. מדיניות ציבורית ותכנונית ומשפטית נכונה מחייבת, שכל רשות תכנונית תשקול את הזכות הקניינית של מבקש ההיתר. רק אחרי שמבקש ההיתר מראה ומוכיח, כי אין עוררין על זכותו הקניינית על סמך נסח המקרקעין ו/או תקנון הבית המשותף, הוא יקבל את היתר הבנייה. בנייה בלתי חוקית לא חייבת להיות רק בנייה "ללא היתר". גם בנייה על מקרקעין שלבונה עליה אין "זכות קניינית" היא בנייה בלתי חוקית. במקרה הראשון, הבנייה היא בניגוד לחוק התכנון והבנייה ובמקרה השני, הבנייה היא בניגוד לחוק המקרקעין וחוקים אחרים השומרים על קניינו של האדם. 23. ראה הערה 17 לעיל.