חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים

69 חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים פרק 1 מכשירים הוניים אופק ראוי חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים הקצאת מכשירים הוניים לניצעים מבוססת בעיקרה על שילוב של הסדרים משפטיים של שלוש דיסציפלינות משפטיות: דיני החברות ודיני ניירות הערך מחד גיסא, ודיני המס מאידך גיסא. נקודת המבט לכל דיסציפלינה כזו חייבת לכלול התייחסות לדין המקומי-לאומי והתייחסות לדין הבינלאומי. הקצאת מכשירים הוניים אין היא ככל אירוע מס, חרף העובדה שקיים מעבר בהחזקה. הקצאה של מכשירים הוניים ניתן לראות בצורה פשטנית בעסקת חליפין, שבה ניצע מקבל מכשירים הוניים כתמורה לשיפור בביצועיו. עסקה זו מהווה את הבסיס לתורת מיסוי המכשירים ההוניים שבה נמדד הביצוע אל מול התמורה רק בעת המימוש, ועל כן ממוסה באותו שלב. הענקת מכשירים הוניים משקפת תמורה למצב עתידי, וזאת לעומת בונוסים כספים המשקפים תמורה בגין הצלחות עבר. חששם של בעלי מניות הוא כי החלטות מנהלים נועדו להתקבל יפה בשוקי ההון ועל כן הן החלטות לטווח קצר, במקום תכנון ארוך טווח לטובת החברה. בעלי מניות מוכנים לקחת סיכונים בהקצאת מכשירים הוניים ובלבד שהקצאה כזו תגרום להגדלת ערך החברה ושיפור התפוקה שלה, על ידי יצירת זיקה בין ההקצאה לבין ביצועי התאגיד. מחקר העלה כי עליה של $1000 בערך שוק של החברה מקורה בהענקת מכשירים 1 הוניים למנהלים בערך של $3 בלבד. חשיבותה של הקצאת מכשירים הוניים בוטאה ע"י ג'ורג' רוברטס, יו"ר : 2 KKR 1 Michael C. Jensen and Kevin J. Murphy, "Performance Pay and Top Management Incentives," Journal of Political Economy, April 1990, pp, 225-265; Brian J. Hall and Jeffrey B. Liebman "Are CEOs Really Paid Like Bureaucrats?," Quarterly Journal of Economics, Aug. 1998, pp 653-691 and Brian J. Hall, "What You Need to Know About Stock Options,"Harvard Business Review, March-April 2000, pp. 121-129. 2 George R. Roberts, "Corporate Governance and the Power of Ownership," The Corporate Board September/October 1998.

שמעון לביא אופציות לעובדים ולבכירים 70 Just as you are likely to take better care of a home you own than one you rent, managers and boards with a financial commitment to their business are virtually always more effective in creating both short and longterm value Companies perform better when all parties management, employees, and directors have the incentive of ownership business 3 בפרשת כץ קבע בית המשפט המחוזי כי הטבה כספית ומתן הפטור לה נועדים לאפשר את המשך קיומן של תוכניות הטבה לניצעים, על מנת לאפשר קיומו של כלי לגיוס כוח אדם, תמרוצו והותרתו בחברות לתקופות של מספר שנים, זאת בדומה למגמה זהה בחו"ל, דוגמת ארצות הברית ואנגליה. הפטור ממס להטבה הכספית הוחלה ע"י המחוקק כתוצאה ממספר קשיים בהטלת המס במועד ההענקה; קושי לכאורי להעריך את שווי ההטבה. קושי מימון המס בין אם בדרך גילומו על ידי המעביד או בתשלומו על ידי העובד קודם למכירת המניה נשואת האופציה או האופציה עצמה. המכשירים ההוניים המוקצים למנהלים, נושאי משרה ועובדים הם סוג מיוחד ונוסף של גיוס הון של חברה; גיוס הון אנושי שונה מגיוסי הון בתאגיד, ובזה ייחודו. דיבידנד מקורו בחלוקת רווחים של החברה. 4 הצעת זכויות היא הנפקה שאינה תלויה ברווח, וייעודה גיוס הון. מטרת ההקצאה היא גיוס הון אנושי ולא פיננסי, תוך שהיא משלבת בתוכה סממנים משני הסוגים האחרים. היא נוטלת מחלוקת הדיבידנד את אלמנט ההטבה הכספית הנובעת מפעילות רווחית, 5 ומהצעת הזכויות היא נוטלת את אלמנט ההצעה הבלתי הדירה. עם זאת, שומה על ניצע לדעת, כי הקצאת מכשירים הוניים יש בה מימד של סיכון מבחינת המימוש ואין היא שוות ערך לקבלת תקבול 3 4 5 בימ"ש מחוזי ת"א, כב' השופט אלטוביה מגן, עמ"ה 1172/02 כץ חגי נ' פקיד שומה תל- אביב-יפו 3. ע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ נ' בנק אדנים למשכנתאות והלוואות בע"מ (מב (1),,14.(20 דיון מפורט בנושא אופציה סחירה ראה בפסק דינו ל הנשיא ע"א 6343/95 וע"א 372/96 וע"א 6387/96 אבנר נפט וגז בע"מ ואח' נ' טוביה אבן ואח' (עמ' 66, לא פורסם).

71 חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים כספי ישיר. אין כל בטחון כי בסופו של יום תניב ההקצאה תמורה 6 כספית. גילוי אי הסדרים החשבונאיים בחברות בין השנים 2004-2002, שזכתה לכינוי "פרשת אנרון", בין היתר את מוסד הענקת המכשירים ההוניים. זאת, בשל השימוש הבלתי נאות שעשו מנהלים באותן חברות במכשירים הוניים. זעזוע זה גרם בעיקר לשינוי התקינה 7 החשבונאית, תקינה שחייבה רישום הוצאות בגין הענקה. כך, חברות רבות ביכרו להפנות עורף להקצאת אופציות על מניות, שהיה המכשיר הקלאסי, המקובל והשכיח ביותר והעדיפו להעניק מניות חסומות או יחידות על מניות חסומות Stocks) Restricted או Restricted Stock (Units (ראה להלן). Put או Call המכשירים ההוניים המרכזיים המוקצים באופן תדיר במסגרת 8 תוכנית הקצאה הם מניות וכתבי אופציה על מניות. תוכנית הקצאה של אופציה המחייבת את המציע-המקצה למכור לניצע את נייר הערך שכנגדו הוצאה האופציה, היא אופציית. 9 Call אולם אם התוכנית מחייבת את המציע המקצה לרכוש מהניצע את נייר הערך שכנגדו 10 הוצאה האופציה, זו אופציית. Put להבחנה זו חשיבות באשר כל תוכניות ההקצאה בעלות הטבות מס מחייבות חסימת המכשירים ההוניים בידי נאמן. כך שבעת ההקצאה של כתבי אופציות ע"י הניצע 11 ההקצאה היא Call ובעת חסימתן בידי הנאמן הן אופציות.Call אם 6 Martino-Catt v E.I. Dupont Nemours and Co., 317 E Supp. 2d 914 (S.D. Iowa 29.4.2004). ניצע ויתר על זכויותיו על מנת לקבל מכשירים הוניים במיזוג. משערכם ירד, תבע את ונדחה. החברה 1.7.2004).Bors v Duberstein, No. 03 C 4636 (N.D. Ill לחברה אין חובה לחשוף בפני ניצע מצב החברה, כאשר שכנע הניצע להמיר מכשיר מסוג פאנטום במכשיר מסוג מניות מוגבלות, אפילו אם לאחר מכן החברה נקלעה לחדלות פרעון. 7 הרישום הפחית את ריווחי החברות באופן משמעותי. ראה להלן. 8 חוק ניירות-ערך, תשכ"ח- 1968. 9 ראה לעניין זה הגדרת אופציית Call ואופציית,Put כפי שמופיעה בחוקי העזר של מסלקת המעוף וכן במתאר נגזרים בהוצאת הבורסה לניירות ערך בתל אביב. תוך השמטת ההיבטים שאינם רלבנטיים לעניין שבפנינו. 10 Polkey v AE Dayton Services (1987), 3 ALL ER 974. 11 Mark Scully v US Wats, Inc. "Stock options ("Call options") allow an employee to buy the employer's stock at a specified future date at a price (the "strike price" [or "exercise price"]) fixed on the date that the stock is granted. Stock options are granted with the expectation that the stock will increase in

שמעון לביא אופציות לעובדים ולבכירים 72 13 לאחר המרתן הן נשארות בידי הניצע או אז הן הופכות לאופציות Put אם בתוכנית קיימת חובה לניצע למכרן חזרה למציע עם ההמרה, 12 במסגרת רכישה חוזרת. מדובר בנייר ערך יחיד מסוגו המשנה מעמדו מ- Call ל- Put במהלך "חייו". סוגיה נוספת הכרוכה בקביעת אופי האופציה נובעת מהחובה הקיימת לעיתים רבות במסגרת תוכניות ההקצאה לאסור על הניצע למכור את מניותיו שקיבל, אם כתוצאה מהמרה ואם באופן ישיר, אלא רק לתאגיד שעל מניותיו הוקצו המניות ולא לשוק החופשי, במסגרת מוכר מרצון לקונה מרצון. כך שוב עולה השאלה אם מדובר באופציית Call או.Put לסברתנו, הוראה כזו בתוכניות אופציה מכתיבה את האפיון כי מדובר גם במקרה כזה באופציות.Call יחס Put/Call כאמור, אופציית Call היא הזכות שיש לחברה המקצה לרכוש חזרה את המכשירים ההוניים שהקצתה לניצעיה בסוף תקופת החסימה במסגרת תוכנית ההקצאה. אופציית Put היא החובה של הניצע לרכוש את המכשיר ההוני בסוף תקופת החסימה. כך ניתן לבנות יחס,C/P הן על בסיס הערך הכספי של המכשירים ההוניים המוקצים במסגרת תוכנית אחת בהשוואה לתוכנית עצמה (אם אפשרי הדבר) והן בהשוואה לתוכניות קודמות. יחס כספי זה ילמד על אומד דעת החברה ביחס לשווי ניירות הערך של עצמה. כמדד נוסף בהיבט התמרוץ, ניתן לבנות יחס C/P על בסיס המספר הנומינלי של המכשירים ההוניים ביחס להקצאה הספציפית וביחס לכלל התוכניות של החברה. בהיבט הכספי, ככל שיחס זה גדול או שווה ל- 1 הדבר מצביע על ביטחונה של החברה המקצה ביחס למכשירים ההוניים אותם price during the intervening period, thus allowing the grantee the right to buy the stock significantly below its market price. [**17] Traditionally the preserve of corporate executives, stock options are now becoming more widely available to employees throughout a corporation, and may be given as a long-term bonus or incentive, often not vesting for several years into the future". 12 Mansworth (Inspector of Taxes) v Jelley, Court of Appeal (Civil Division), [2002] EWCA Civ 1829, [2003] STC 53, 2002. 13 אין להתבלבל עם המודל שפותח ע"י,Martin Zweig ראה עמ' 68 בספרו Winning on Wall Street בהוצאת Book, 1994,Warner העוסק באופציות סחירות.

73 חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים הקצתה. לעומת זאת, ככל שהיחס הולך וקטן ושואף ל- 0 (אפס), מצביע הדבר על אומד דעת החברה המקצה בדבר חולשת המכשירים ההוניים. בהיבט הנומינלי של מספרים היחסיים של המכשירים ההוניים, הרי ככל שיחס זה גדול או שווה ל- 1, מצביע הדבר על ערך תמרוץ גבוהה לניצע ביחס למכשירים ההוניים אותם הקצתה. לעומת זאת, ככל שהיחס הולך וקטן ושואף ל- 0 (אפס), מצביע הדבר על יחס תמרוץ נמוך. ההבדל בין מכשירים הוניים סחירים לבין מכשירים הוניים לבכירים, מנהלים ועובדים מה בין Option לבין Warrant המושג,Stock Warrant הגדרתו זהה להגדרה של המושג Stock.Option השוני ביניהם הוא שבעוד שהמושג Option מתייחס להקצאה לבכירים עובדים וניצעים אחרים, המושג Warrant מתייחס 14 להצעה לציבור הכללי המקנה זכות עתידית לרכוש נייר ערך, כהגדרתו בחוק. שני המושגים עוסקים בנייר ערך המונפק ע"י החברה, 15 והוא ההתחייבות שלה. הקצאה של מכשירים הוניים, כגון מסוג,Stock Option אינו שכר עבודה ואינו תשלום או גמול כספי מכל סוג שהוא, למעשה אין היא 16 סכום כספי כלל, אלא זכות עתידית : Stock options are not amounts. They are not money at all. They are contractual rights to buy shares of stock המרת המכשיר ההוני למניה או לכסף מעורר שאלה האם מדובר 17 בשכר. הפסיקה בישראל הכריעה כי אופציות הניתנות במסגרת סעיף 3 (ט) והיו ניתנות למימוש (על אף שהניצע בחר שלא לממשן) הופכות 14 Henry Campbell Black. Black's Law Dictionary. The Publisher's Editorial Staff, 1990, 6th Edition. P 1585. 15 Fischer Black, Myron Scholes, M. The Pricing of Options and Corporate Liabilities. Journal of Political Economy 81, 1973, 637-659 16 IBM Corp. v Dr C.H. Bajorek, No. 97-16424, No. 97-16438 U.S Court of Appeals for the Ninth Circuit, 191 F.3d 1033; 1999 U.S. App. June 9, 1998,, San Francisco, California. 17 בי"ד אזורי לעבודה בת"א בל 4961/02 שרון טופז ושרון זלצמן נ' המוסד לביטוח לאומי.

שמעון לביא אופציות לעובדים ולבכירים 74 לאופציות סחירות ואין כל מקום להבחין ביניהן לבין עובד אשר בחר באותו מועד לממש את האופציות. לכל היותר, ניתן לראות בניצעים כמי שמכרו את המניות הממומשות ורכשו אותן מיד לאחר מכן כהשקעה פעולה אשר נוכח כל האמור לעיל ועל פי האמור בסעיף 2(2) לפקודה היה על התובעות לשלם בגינה מס על הכנסת עבודה מיד כאשר האופציות הפכו ל- vested. ממועד זה ואילך מדובר בהשקעה הונית וככל שיצמח רווח הרי שמדובר ברווח הוני אשר בגינו לא משולמים דמי ביטוח וממילא רווח זה לא יילקח בחשבון לעניין חישוב ההכנסה. זאת, כיוון שחקיקת המס הבסיסית רואה בהקצאה הכנסה פירותית. מתוך רצון להטיב עם הניצעים ועם החברה המקצה, ומתוך שיקולים נוספים, יוצרים המחוקקים בעולם כולו פרזומפציה, לשם יצירת מנגנון הקובע כי בהתמלא תנאים מסוימים תחשב ההכנסה כהכנסה הונית. קושי זה הוא נחלת העולם כולו, והתוצאה היא פסיקה סותרת. בארה"ב הקושי גדול יותר, שכן בתי משפט פדראליים צריכים לפרש חקיקה מדינתית. כך למשל בית משפט במרילנד קבע כי מכשירים 18 הוניים אינם נחשבים לשכר, בדומה לפסיקה של בית משפט 21 20 19 באילינוי ובפנסילבניה ובקליפורניה. אולם, בשני הליכים שונים 23 22 בבתי משפט בפנסילבניה ובית משפט בקולוראדו נקבע כי מדובר בשכר. ביפן החליט בית המשפט העליון, לאחר פסיקות סותרות שנמשכו 24 למעלה מ- 3 שנים, כי מכשירים הוניים הם שכר. בית המשפט העליון בקנטון לוצרן בשוויץ אף הרחיק לכת והגביל יכולת חברה להקצות מכשרים הוניים. בקביעה, שהקצאה כזו כי למעשה הגבלה על חופש 18 Varghese v Honeywell International Inc., 424 F.3d 511 (4 th Cir. 2005). 19 Hmelyar v Phoenix Controls, 1003 Wl 21436530 (I11. Ct. App. 17.6.2003). 20 Scott v. Workers' Comp. Appeal Bd., 814 A.2d 298 Pa.Comm. Ct. 3.1.2003. 21 IBM Corp. v DR C.H. Bajprek, No. 97-16424, No. 97-16438 United State Court of Appeals 9 th Cir, 191 F.3d 1033; 1999 U.S. 9.6.1998. 22 Scully v US Watts, Inc., 238 F.3d 497 (3d Cir.2001). Scully v, US Watts, Inc., 238 F.3d 497 (3d Cir.2001). 23 Montemayor v Jacor Communications, Inc., 64 P.3d 916 (Col. Ct. App, 24.10.2002). 24 החלטת בית המשפט העליון של יפן מיום 3.1.2005. פסק הדין הכריע את השאלה לאחר פסיקה של בית המשפט הגבוה בטוקיו מיום 19.2.2004 ופסיקת בית משפט ביוקוהמה מיום 31.1.2004 ופסיקה סותרת של בית משפט מיום 1.3.003.

75 חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים הניצע לעשות בשכרו כחפצו. הגבלה הסותרת הוראות.Obligationenrecht/OR/ הזכויות הנלוות למכשיר ההוני המכשירים ההוניים, כגון אופציה, אינם מניה ומחזיק האופציה אינו זכאי ליהנות מהזכויות המוענקות, על פי סוג המניה, לבעל מניה, אפילו האופציה מתייחסת לאותו סוג של מניה. כך, למשל, אין בעל 25 האופציה זכאי לתבוע בגין ירידת ערכה, אינו זכאי הצביע באסיפה הכללית של בעלי המניות, או ליהנות מחלוקת הטבות לבעלי מניות כגון דיבידנד על המניה. הזכויות המוקנות לבעל המניה תינתנה לבעל האופציה רק מהמועד שבו האופציה תומר למניה. ממועד ההמרה יהיה בעל האופציה זכאי לכל ההטבות שאותן מניות מאותו סוג מעניקות לבעליהן, למשל השתתפות בחלוקת דיבידנד או הצבעה באסיפה כללית של בעלי מניות וכו', אם זכויות אלה אכן מצורפות למניה שבידיו. הזכויות המוענקות לבעל המניה מוגדרות בכתב המניה והן חייבות להיות זהות לכלל מחזיקי אותו סוג של מניה (ראה לעיל עקרון השוויון). עוד יש להדגיש כי כתב המניה יכול לקבוע זכויות מסוימות ויכול שלא לכלול זכויות. למשל, כתב המניה יכול לקבוע כי בעל המניה אינו רשאי להצביע באסיפה הכללית של בעלי המניות או אינו משתתף בחלוקת דיבידנד. אופציות על מניות הנסחרות בשוק ההון אינן האופציות המוקצות במסגרת הקצאת מכשירים הוניים. קיימים שבעה הבדלים בין מכשירים הוניים המוקצים לבכירים, למנהלים ולעובדים לבין 26 אופציות סחירות : 25.James A. Collins and Others v Morgan Stanley and Others בתביעה התברר כי במסגרת הערכות למיזוג בין שתי חברות, החברה הנקלטת ביקשה וקיבלה חוות דעת לגבי כדאיות המיזוג מצד ג' שהוא גורם כלכלי, שתמך במיזוג. מועד קצר לאחר המיזוג, הודיע החברה הקולטת כי מספר שנים קודם למיזוג היא ערכה שינויים בספריה. כתוצאה מהודעה זו הדרדר ערך המניה של החברה הממוזגת, כך שגם בעלי האופציות נפגען. תביעת בעלי האופציות נגד צד ג' בעניין הסתמכות ופיצוי הנזק נדחתה. בית המשפט קבע כי חוות הדעת לא נועדה למחזיקי האופציה, אלא לדירקטוריון, הגם שצד ג' ידע כי חוות הדעת תעבור לידיעת מחזיקי האופציה, שכן חלק מחברי הדירקטוריון עצמם היו בעלי אופציות. 26 Mark Rubinstein. "On the Accounting Valuation of Employee Stock Options". Journal of Derivatives. Fall 1995.

שמעון לביא אופציות לעובדים ולבכירים 76 משך פקיעת מכשירים הוניים המוקצים לבכירים מנהלים ועובדים ארוך יותר ועשוי להיות גם בן עשר שנים. תקופת הבשלה של מכשירים הוניים המוקצים מנהלים ועובדים ארוכה: בד"כ שלוש שנים. מכשירים הוניים המוקצים לבכירים מנהלים, ועובדים בד"כ יחולטו עם סיום יחסיי עובד מעביד בין המצדדים והמניות שנרשמו על פיהן תחזורנה להון החברה. על מכשירים הוניים המוקצים לבכירים מנהלים ועובדים חל איסור עבירות לניצע אין היתר להעביר את האופציה או למכור אותה, כך שערכה מושפע מהיותו נושאת סיכון הנובע מהמשך עבודתו בחברה המקצה, אמונו בחברה והערכתו כלפיה, עתיד מחיר המניות של החברה המקצה, יכולת ההכנסה של הניצע מעבודה ומהחזקות נוספות של הניצע מכשירים הוניים אחרים ונכסים אחרים. מכשירים הוניים המוקצים לבכירים מנהלים ולעובדים, העומדים בתנאי החוק, זוכים להטבות מס מאושרות. מכשירים הוניים המוקצים לבכירים מנהלים ולעובדים והמרתם למניה, גורמים מצד אחד לכך שהחברה תרשום מניות חדשות לעומת אלה שהומרו. מצד שני, התשלום בגין המימוש מהווה הכנסה הונית לחברה. כך לחברה נוצרות הכנסות הוניות, בנוסף על התשלום המבוצע ע"י הניצע בדרך של עבודה. תשלום בדרך של הקצאת מכשירים הוניים המוקצים לבכירים מנהלים ולעובדים משמעו הגדלת ההכנסות לחברה והקטנת הוצאותיה, תוך הגדלתה של נכונות הניצעים לקבל החלטות בעלות סיכון..1.2.3.4.5.6.7 אופציה על מניות המכשירים המקובלים בהקצאה הם מניות ואופציות על מניות. המניות המוקצות, במנותק משאלת הזכויות הצמודות אליהן, הן אותן מניות כמוגדר בדיני המניות. הבעייתיות קיימת בהגדרת המכשיר ההוני המכונה אופציה בהקשר של הקצאה לבכירים מנהלים 27 ועובדים. כך או אחרת מדובר בנייר ערך. שכן, המונח נייר ערך בסעיף 27 אופייה של אופציה מפסק דין של המשנה לנשיא השופט (כתוארו אז) כב' השופט לוין ז"ל ניתן להקיש גם לתשובה לגבי השאלה מהו אופיו של מנגנון הענקת האופציה. מענה מעניין ניתן בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים מיום 24.3.03 ע"א 3553/00 יששכר אלוני ואח' נ' זנד טל מכוני תערובת בע"מ ואח' (טרם פורסם). אומנם מדובר בזכות לייצר מכסת חלב ולקבל תמורה כלכלית בעדה, אך זהות הסיטואציה הביאה אותנו להתייחס לפסק דין זה. כך אומר המשנה לנשיא כב' השופט לוין, "סוגיה זו מביאה אותנו לדון בהיבטים האישיים הכרוכים במכסת החלב. בצד היסודות הכלכליים גרידא הכרוכים במכסת החלב כרוכים עמה גם יסודות אישיים....

77 חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים 28 1 לחוק החברות קובע "לרבות מניה, איגרת חוב, או זכויות לרכוש, להמיר או למכור כל אחת מאלה, והכל בין אם הן על שם ובין אם הן 29 למוכ"ז". סעיף 1 לחוק ניירות ערך כולל הגדרה הקובעת כי מדובר ב"תעודות המונפקות בסדרות ע"י חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר, ומקנות זכות חברות או השתתפות בהם או תביעה מהם ותעודות המקנות זכות לרכוש ניירות ערך והכל בין אם הן על שם ובין אם הן למוכ"ז, למעט ניירות ערך המונפקים בידי הממשלה שנתקיים בהם אחד מאלה: (1) הם אינם מקנים זכות השתתפות או חברות בתאגיד ואינם ניתנים להמרה או למימוש בניירות ערך המקנים זכות כאמור;( 2 ) הם מונפקים לפי חיקוק מיוחד". בישראל 30 אין בחקיקה בישראל הגדרה למונח "אופציה על מניה". המונח 28 29 30 עבודתו של אדם היא לעתים קרובות חלק מזהותו העצמית. רוב האנשים עובדים חלק נכבד מעתותיהם. אצל רבים מהם מתפתחים הרגלי חיים הקשורים בעבודתם וזהות אישית וחברתית הנובעת ממנה. רבים מהם גאים בעבודתם ומפתחים כלפיה יחס רגשי - קיים אפוא היבט אישי משמעותי לזכות במכסת החלב שהיא חלק מחירותו של בעל המכסה לעסוק במקצועו, כפי שכבר פורט לעיל... היבט זה יהיה גלוי לעין אם תינתן לכונס הנכסים הסמכות לחתום במקום המערער על בקשה לניוד המכסה. ניצול סמכות כזו יכול שיהיה בעל תוצאות מרחיקות לכת לגבי המערערים... דומה הדבר למתן סמכות לכונס הנכסים לחתום על מכתב התפטרות בשם החייב כדי לשים את ידו על פיצויי הפיטורין המגיעים לו". תשנ"ט- 1999, ס"ח 1711 תשנ"ט 27.5.1999 עמ' 189. הפרק החמישי לחוק החברות מחייב חברה לקבלת אישורים בעסקאות שונות של הקצאה מכשירים הוניים. ההגדרה היחידה בחקיקה הישראלית למונח "אופציה" מצויה בחוק השקעות משותפות ) בנאמנות תשנ"ד 1994 ס"ח תשנ"ד, 308) הקובע בסעיף 64 (ב) כי לעניין חוק זה "אופציה התחייבות המקנה לרוכש אותה זכות לקנות או למכור את נכס הבסיס במחיר המימוש, או לקבל את ההפרש בין מחיר המימוש לבין שווי נכס הבסיס, והכול במועדים ובתנאים הנקובים באופציה". עוד קובעת ההגדרה כי "'מחיר מימוש' הוא המחיר שבו תמומש התחייבות באופציה ואילו 'נכס בסיס' הוא הנכס נשוא ההתחייבות באופציה". הגדרות בחוקים אחרים כוללות בד"כ הגדרה של "כתב אופציה" סעיף 94 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש) (דמ"י תשכ"א, 120) קובע כי "כתב אופציה" הוא "נייר ערך המקנה לבעליו זכות לרכוש מניות שהוצאו על ידי חברה תמורת תוספת מימוש במחיר או בתנאים הקבועים בכתב האופציה". גם בסעיף 18 ב' לחוק מס הכנסה (מיסוי בתנאי אינפלציה) תשמ"ב- 1982 (ס"ח תשמ"ב,,234), 282 חרף העובדה כי כותרת ההגדרה נושאת את המונח "אופציה" הרי עיון בתוכן ההגדרה מלמדנו כי כוונתה להגדרת המונח "כתב אופציה", שכן נקודת המוצא של המחוקק בהגדרה, הוא תאור תוכן התעודה ולא תאור תוכן המהות, וכך אומר הסעיף "נייר ערך שהנפיקה חברה המעניק זכות לרכישת ניירות ערך בתקופה ובתנאים שקבעה החברה בעת הנפקתו למעט נייר ערך הניתן להמרה". גם בסעיף 5 לתקנות מס הכנסה (כללים בדבר ניהול פנקסי חשבונות של חברות בהשקעת חוץ של תקנות מס הכנסה (כללים בדבר ניהול פנקסי חשבונות של חברות בהשקעת חוץ ושל שותפויות מסוימות וקביעת הכנסתן החייבת), תשמ"ו 1986 (ק"ת

כ" שמעון לביא אופציות לעובדים ולבכירים 78 31 32 33 34 35 תב אופציה" המופיע בחוקים שונים שונה מהמונח "אופציה" ושונה 31 ממנו. גם הפסיקה בישראל אינה שופעת הגדרות למונח "אופציה". פסק הדין היחיד שבו מופיעה הגדרה למונח "כתב אופציה" הוא בעניין 32 אבנר נפט וגז בע"מ נ' טוביה אבן, מפי כב' השופט י' אנגלרד. "אופציה" בעניין שלנו היא זכות לרכישה בעתיד של מניה, כהגדרתה 33 בחוק החברות. עולה כי אין חובה שהמניות הנרכשות, תהינה בבעלות קניינית של נותן הזכות, די שבכוחו להבטיח עמידה בתנאי הזכות. עוד עולה כי למקבל הזכות הכוח להחליט אם לממש את הזכות ובלבד שיעמוד בתנאים שהותוו לרכישתה. ספרו של משה בן-חורין, כי "כתב אופציה הוא מכשיר פיננסי המקנה לבעליו את הזכות, אך לא את החובה, לרכוש את נכס הבסיס במחיר 34 שנקבע מראש". בספרו שוק ההון וניירות ערך קבע בן-חורין, מבלי לציין המקור לכך, כי אופציה "הינה מכשיר פיננסי )חוזה( הנותן לבעליו את הזכות אך לא את החובה לרכוש, למכור מספר יחידות נתון 35 של נכס בסיס במחיר שנקבע מראש הנקרא מחיר בסיס". תמ"ו, 963) העוסק בריווח או הפסד מניירות ערך הנסחרים בבורסה. בכותרת ההגדרה מצוין אומנם המונח "אופציה" אך למעשה מגדיר תוכנו "כתב אופציה", כלהלן: נייר ערך שהנפיקה חברה, המעניק זכות לרכישת ניירות ערך בתקופה ובתנאים שקבעה החברה בעת הנפקתו, למעט נייר ערך הניתן להמרה "נייר ערך" - נייר ערך הנסחר בבורסה, לרבות נייר ערך חוץ כמשמעותו בפסקה )8( שבסעיף 5 )א( להיתר הפיקוח על המטבע, תשל"ח- 1978, נייר ערך חוץ מאושר כהגדרתו בסעיף 5 )ב( להיתר האמור ותעודת השתתפות כמשמעותה בחוק להשקעות משותפות בנאמנות, תשכ"א- 1961. גם חוק ניירות ערך,תשכ"ח- 1968 (ס"ח תשכ"ח, 234) אינו כולל הגדרה של "אופציה". תקנות ניירות ערך (עריכת דו"חות כספיים שנתיים), תשנ"ג- 1993, ק"ת תשנ"ג, 466), בסעיף 39 העוסק בפרטים שיש לכלול במאזן בדבר ההון העצמי של התאגיד, נאמר "בפרק זה, "כתב אופציה" - נייר ערך המקנה למחזיק בו זכות לרכוש מניות שיקצה התאגיד תמורת תוספת מימוש במועד ובתנאים שנקבעו, ובלבד שהתמורה ששולמה אינה ניתנת להחזרה לרוכש". "כתב אופציה" שונה מ"אופציה". "אופציה" היא מהות פנימית ו"כתב אופציה" הוא התעודה המתארת את האופציה. היחס ביניהם הוא כמו היחס שבין אדם לבין תמונת אדם. ההגדרות בחוקי ישראל מטשטשות את ההבדל בין המהות הנדרשת בהגדרת "אופציה" לבין תאור התעודה עליה כתובה האופציה. ע"א 6343/95 וע"א 372/96 וע"א 6387/96 אבנר נפט וגז בע"מ ואח' נ' טוביה אבן ואח' סעיף 34 לפסק הדין עמ' 369 סיפא (לא פורסם). פסק הדין, שהתקבל על דעת כב' הנשיא ברק והמשנה לנשיא ש' לוין, הפך פסק דין של בית משפט קמא, אשר התיר תובענה ייצוגית, בשל טענות הפלייה, במסגרת של הנפקת זכויות, בין בעלי ניירות ערך מסוג מסוים לבין בעלי "אופציות". בית המשפט קבע כי"כתב אופציה הוא מכשיר פיננסי המקנה לבעליו את הזכות, אך לא את החובה, לרכוש את נכס הבסיס...במחיר שנקבע מראש... כתב אופציה שונה באופן מהותי מנכס הבסיס שממנו הוא נגזר." חוק החברות תשנ"ט - 1999 ס"ח 189 וקודמתו פקודת החברות. משה בן-חורין, שוק ההון וניירות הערך, גומא ספרי מדע ומחקר, צ'ריקובר מוציאים לאור בע"מ, 2000, עמ' 557. ראה גם הגדרתו של זיו סגל, שוקי ההון, גלובס, 21.3.2005, עמ' 15, לפיה "חוזה לקניה או מכירה של נכס פיננסי מסוים )הידוע כנכס הבסיס( במחיר מסוים )מחיר מימוש(

79 חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים בשל בעייתיות ההגדרה של המכשיר ההוני, קבע תיקון 132 לפקודת 36 מס ההכנסה כי המונח "מניה" כולל הזכות ל"רכישת מניה". כך החילה הפקודה מונח המתאים להקצאת מכשירים הוניים לניצעים והתגברה על הקושי בהגדרת המונח "אופציה". בהחלת המונח "נייר ערך" על המכשיר ההוני, פורש המחוקק על הניצעים את ההגנה שבסעיף 2 לחוק ניירות ערך "שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים". ומכאן אנו למדים כי הניצעים הם גם משקיעים לכל דבר ועניין. 37 הרשות לניירות ערך בארה"ב הגדירה אופציה כך: Give employees the right to buy a specific number of the company s shares at a fixed price within a certain period of time בארה"ב לעומת דלות הפסיקה בישראל, המחקר והפסיקה בארה"ב שופעים 38 בהגדרות למונח אופציה. Johanson David במאמרו Employee בתאריך מסוים )תאריך המימוש או הפקיעה( ובכמות מסוימת. כאשר עובר התאריך המימוש, האופציה פוקעת ואינה שווה דבר". 36 ביחס להגדרה של במונח מניה, מפנה פקודת מס ההכנסה, מפנה סעיף 1 לסעיף 88 בפקודה וסעיף זה מפנה אותנו לחוק ניירות ערך. 37 US Security and Exchange Commission. Employee Stock Options Plans, the Sec web site 5.8.2005. 38 להלן מקבץ מקרי של הגדרות ממאמרים והגדרה מילונית: Richard K. Davidson, v. Marsha C. Davidson, No. S-96-951.Supreme Court of Nebraska 254 Neb. 656; 578 N.W.2d 848; 1998 Neb. May 22, 1998 "An employee stock option is an employee's contractual right to purchase an employer's stock during a specified period at a predetermined price". Carl T. Bogus, Excessive Executive Compensation and the Failure of Corporate Democracy, 41 Buff. L. Rev. 1, 4 n.17 (1993). "The company gives the executive the right to purchase a certain number of shares at a stipulated price Called the "strike price" or "option paced" within a designated period of time. The strike price is higher than the current market value of the shares when the options are awarded. The concept is to give the executive an incentive to increase the value of the company's stock above the strike price ". Brian J. Hall, Kevin J Murphy, The Trouble with Stock Options, 2003, Harvard Business School, Marshall School of Business, University of Southern California. "Employee stock options are contracts that give the employee

שמעון לביא אופציות לעובדים ולבכירים 80,Stock Options and Related Equity Incentives 39 בהתבסס על 40 הוראות Internal Revenue Codes של ארה"ב הגדיר אופציה: A right issued by a corporation to an individual or an entity to buy a given amount of shares of company stock at a stated price within a specified period of time ההגדרה בפסיקה בארה"ב היא עקבית ממוקדת וספציפית 41 "אופציה" : Stock options which give the recipient the right to buy a share of stock at a prespecified exercise price for a proper term למונח האיחוד האירופי האיחוד האירופי מחייב חברות זרות שאינן רשומות באיחוד האירופי להנפיק תשקיף גם בהקצאת מכשירים הוניים לניצעים. החוק שהתקבל על רקע פרשת אנרון, אשר כתוצאה ממנה סבלו ניצעים מאירופה נזקים קשים, נועד להציג סטנדרטים גבוהים לתשקיפים באיחוד האירופי. החוק גרם לתסיסה ומעמיד בספק יכולתן של חברות להקצות מכשירים הוניים לניצעים תוך חשש כי חברות גדולות 42 יצטרכו כ- 1 מליון דולר להנפקת תשקיף כנדרש. the right to buy a share of stock at a pre-specified "exercise" price for a pre-specified term". Black, F., Scholes, M.,. The Pricing of Options and Corporate Liabilities. Journal of Political Economy 81, 1973, 637-659."Option is a security giving the right to buy or sell an asset, subject to certain conditions, within a specified period of time". Henry Campbell Black, Black's Law Dictionary, The Publisher's Editorial Staff, 1990, 6th Edition "The right to buy stock in the future at price fixed in advance". 39 David R. Johanson, Johanson Berenson LLP.Employee Stock Options and Related Equity Incentives, The Stock options Book. Third Edition, by Scott S. Rodrick, The National Center for Employee Ownership, p 21. ראה הרחבה להלן USA. 40 Internal Revenue Codes, of the Income tax, 41 Brian J. Hall and Kevin I. Mutphy, Optimal Exercise Prices for Executiye Stock Options December 1999 42 Janet Cooper, EU Survey, Unintended Consequences: How The EU's Prospectus Directives is threatening employee share plans for workers of non EU Companies, Linklaters, July 2006.

81 חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים בבריטניה, כמו בישראל, גם החקיקה הבריטית ובראשה Income and 43, Corporation Taxes Act אינה כוללת הגדרה של אופציה. לעומת זאת, חוק החברות הבריטי (1985 Company )קובע Act לגבי Employees Share Scheme כלהלן: Encouraging or facilitating the holding of shares by, or for the benefit of employees of the company (and any parent or subsidiary companies), former employees and their dependants האוגדן,Employee Share Schemes שנערך ע"י דייויד פט, 44 מגדיר 45 המושג "אופציה", על בסיס פסק דין מ- 1990 כזכות הניתנת ליחיד להחזיק בעתיד מניות, בדרך של רכישה או קבלה, במחיר קבוע בעת מתן הזכות. הגדרה על בסיס האמור ניתן להגדיר כי אופציה על מניות, היא: זכות 1. לרכוש.2 בעתיד.3 נכס בסיס (שהוא מניה של תאגיד) 4. בתנאים שהוגדרו מראש בעת מתן הזכות (מחיר רכישה, עיתוי 5. ותנאי הרכישה) אפשר כי יהיה צד נוסף לצדדים להגדרה זו (כותב האופציה והניצע) 46 והוא מקצה האופציה. יש גם לזכור כי על מנת שמכשיר הוני זה יזכה להטבות מס, הוא חייב להיות מוחזק בידי נאמן תקופה שנקבעת בדין. כך, למרקם ההקצאה יכולים להיות ארבעה צדדים משפטיים, כאשר שלושה מהם יכולים להיות אישיות משפטית מלאכותית, אך הניצע 43 The Public General Acts - Income and Corporation Acts. 44 Employee Share Schemes, Edited by David Pett, Pinsent Curtis. Sweet & Maxwell June 2000 45 IRC v. Burton Group plc (1990) STC 242;(1990) LS Gaz. 4 April 44. 46 כך, למשל, אם ההקצאה מבוססת על הקצאה של מניות חברת בת או אחות. הרי כותב האופציה עשוי להיות אישיות משפטית שונה מהמקצה.

שמעון לביא אופציות לעובדים ולבכירים 82 48 לבריטניה 47 חייב להיות אישיות משפטית טבעית, בדומה מבארה"ב. ובשונה הקצאה של אופציות על מניה תאגיד המצוי באותו אשכול תאגידי מחייבת קביעה מיהו הגורם המוסמך בתאגיד שבו בפועל משרת נושה המשרה, לאשר ולבצע את ההקצאה. בתיקון 132 המחוקק לא מתייחס לשאלה, מיהו האורגן בתאגיד המקצה המאשר את ביצוע 49 ההקצאה. ניתן לקבוע כי במקרה של הקצאה של אופציות על מניות של תאגיד באשכול התאגידי. רצוי כי את ההקצאה יבצע דירקטוריון 50 התאגיד המקצה. תוכנית הקצאה של מכשירים הוניים, חוזה הקצאה שני חוזים ותעודה אחת מבחינה נורמטיבית קיימים במסגרת המכלול הנקרא "מכשירים הוניים" שלושה מסמכים, נפרדים אחד מהשני. הראשון תוכנית הקצאה של מכשירים הונייםהשני חוזה הקצאה. מדובר במסמכים 51 נפרדים השונים אחד מרעהו והשלישי הוא תעודה אופציה. כתב אופציה נייר ערך 52 החקיקה והפסיקה בישראל קובעות כי "כתב אופציה" הוא נייר 53 ערך. הגדרת המושג "ניירות ערך" בסעיף 1 לחוק ניירות ערך קובעת, כי ניירות ערך הינם בין היתר "תעודות המונפקות בסדרות על ידי תאגיד ומקנות זכות חברות או השתתפות בהם או תביעה מהם, ותעודות המקנות זכות לרכוש ניירות-ערך ". 47 48 49 50 51 52 53 ראה פקודת מס הכנסה סעיף 102 המדבר על "יחיד". ראה למשל תוכנית,EMI שם נקבע כי employee"."an individual is an eligible היות וההקצאה נוגעת גם לשאלה של בחירת מסלול ההקצאה, שלה השלכה על שיעור המיסויי החל על הניצע, עלולים להתעורר ניגודי אינטרסים בין נושא המשרה לבין התאגיד המקצה. שילוב של סעיף 49 לחוק החברות עם סעיף 92 (א)( 9 ) וסעיף 112 (א)( 5 ) קובע כי דירקטוריון הוא האורגן המוסמך להקצות מניות ואופציות במסגרת סמכותו השיורית. תוך ששולל האצלת סמכות זו לגוף אחר. ראה למשל פס"ד אבנר נפט וגז בע"מ ואח' נ' טוביה אבן ואח' ה"ש 7 לעיל, וכן ע"א 29/86 אי. תי.ס. נהיגה עצמית בע"מ נ' משה קרול, (מד( 864(1, 869), שם בוחן בית המשפט את השאלה אם המשיבה היא צד למכשירים הוניים. סעיף 94 לפקודת מס הכנסה (ראה ה"ש 1) אומנם נוקט במונח "כתב מכשירים הוניים" אך מתוכן ההגדרה ברור כי הכוונה ל"מכשירים הוניים". ראה גם עא 133/89 החברה לפיתוח חוף התכלת (תל-אביב-הרצליה) בע"מ מנהל מס שבח מקרקעין, (מז 689). 5 ע"א 1701/93 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' זת חברה ליעוץ כלכלי בע"מ ואח' (מז.(476(5) חוק ניירות ערך, התשכ"ה- 1968.

83 חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים 54 הבחנה בין "אופציה" לבין "כתב אופציה" מבצע בן-חורין, וקובע כי "כתב אופציה הוא נייר ערך המונפק ע"י חברה והנותן לבעליו את האופציה להמירו למספר נתון של מניות רגילות של חברה תוך תשלום סכום קבוע מראש הנקרא מחיר מימוש". ה"זכות" היא זכות לקבל מניה, ועל בסיס עקרון הגזירה השווה, גם ה"זכות" היא נייר ערך. הגדרת "ניירות ערך" בחוק ניירות ערך, קובעת "תעודות המונפקות על ידי חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר ומקנות זכות לרכוש ניירות-ערך ". ומכאן הדרך קצרה לקביעה כי מדובר ב"תעודות" שהוא הבסיס למונח שהשתרש, 55 "כתב אופציה". תמיכה בעמדתנו ניתן לקבל בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א 56 בפרשת כץ בה קבע בית המשפט כי סעיף 102 לפקודת מס הכנסה מסדיר הקצאת "נייר ערך", כהגדרה "נייר ערך" על פי חוק ניירות 57 ערך. כתב אופציה על מניה הקצאת "אופציה" לעובדים על מניות, אינה משנה את הגדרת המונח "אופציה". השוני היחיד הוא קביעת זהות הניצע ואפיונו כנושא משרה בחברה, כלומר אישיות משפטית טבעית. אפיון זה מצביע על כך שאין חובה שבין הניצע לבין החברה המקצה ישררו יחסי עובד מעביד, בשונה מהמצב שהיה בטרם כניסת תיקון 58 132 לפקודת מס ההכנסה לתוקף. יציאת ההענקה מתחולת דיני 54 55 56 57 58 משה בן-חורין, שוק ההון וניירות הערך, גומא ספרי מדע ומחקר צ'ריקובר מוציאים לאור בע"מ 2000, עמ' 595. ואפשר שמקורו גם מהמושג "תעודת מניה" הלקוח מדיני החברות. ראה חוק החברות תשנ"ט- 1999, סעיף 1. בימ"ש מחוזי ת"א, כב' השופט מגן אלטוביה, עמ"ה 1172/02 כץ חגי נ' פקמ"ש תל- אביב-יפו 3 מיום 22.03.2005, טרם פורסם. סעיף 1 לחוק ניירות-ערך, תשכ"ח- 1968 קובע כי "ניירות ערך" הם "תעודות המונפקות בסדרות על ידי חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר ומקנות זכות חברות או השתתפות בהם או תביעה מהם, ותעודות המקנות זכות לרכוש ניירות-ערך והכל בין אם הן על שם ובין אם הן למוכ"ז, למעט ניירות ערך המונפקים בידי הממשלה, שנתקיים בהם אחד מאלה: (1) הם אינם מקנים זכות השתתפות או חברות בתאגיד ואינם ניתנים להמרה או למימוש בניירות ערך המקנים זכות כאמור; (2) הם מונפקים לפי חיקוק מיוחד". המשמעות הנוגעת לסמכות השפיטה במחלוקת בין ניצע לבין חברה מקצה שאין ביניהם יחסי עובד-מעביד. במקרה כזה הסמכות היא של מערכת בתי המשפט ולא בתי הדין לעבודה.

שמעון לביא אופציות לעובדים ולבכירים 84 59 העבודה נלמדת גם מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בפרשת כץ, שם נקבע כי עובד המקבל אופציה ממעבידו ומשלם בגין הטבה זו מס, או שהוא פטור ממס בשל הוראה מפורשת בדין, הרי שהאופציה יצאה מגדר יחסי העובד ומעביד כפי שיצא כל נכס אחר שהיה ניתן כהטבה שתמורתה שולם מס או ניתן פטור. למען הבהירות יש להדגיש, כי בהקצאה לניצע מוסיף המקצה, במסגרת תוכנית ההקצאה, תנאים נוספים, על תנאים שיש באופציה "הרגילה". תנאים אלה מתייחסים בד"כ לעבירות, סחירות וכו'. אין בכך כל חריג, היות שלמקצה סמכות טבועה בהגדרה לקבוע תנאים לרכישה. אם כן, הגדרת כתב אופציה על מניות לבכירים מנהלים ועובד היא "תעודה המעניקה זכות לנושא משרה בתאגיד, לרכוש בעתיד מניה של תאגיד, בין שבו יש לו משרה ובין המצוי בשליטה אחת של אותו אשכול תאגידי, במחיר, בתנאים ובמועד כפי שנקבעו בעת הנפקת התעודה". 60 כתב אופציה הוא תעודה אוטונומית המחייבת את נותן התעודה החברה להמירה למניות על פי האמור בה. התעודה היא התחייבות אובליגטורית של כותב התעודה להמירה למניות על פי המפורט בתעודה, מבחינת סוג המניות ערך נקוב של המניות, מועד ההמרה ומועד פקיעת זכות ההמרה. התעודה יכולה להיות של החברה המקצה 61 או של חברה קשורה לחברה המקצה. 62 רושם כתב האופציה, בהתחייבותו האובליגטורית המפורטת בתעודה, חייב להבטיח כי במועד ההמרה יימצאו בבעלותו הקניינית מניות הניתנות להעברה למחזיק כתב האופציה. יש להדגיש כי רושם כתב האופציה אינו חייב להיות החברה, אלא יכול להיות כל מי שהוא 59 60 61 62 בימ"ש מחוזי תא כב' השופט אלטוביה מגן, עמ"ה 1172/02 כץ חגי נ' פקיד שומה תל- אביב-יפו. ראה פס"ד ע"א 1701/93 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' זת חברה לייעוץ כלכלי בע"מ, ואח' (מז (5) 476, 480) הקובע כי הדרך המקובלת, על פי רוחו מגמתו ומילותיו של חוק ניירות ערך, תשכ"ח - 1968, היא להוציא כתבי אופציה היא בכתב. אופציית רכישה (Call) מוגדרת בתקנון הבורסה לניירות ערך כ"נייר ערך המקנה למחזיק בו זכות לרכוש מניות מאת המחזיק בהן, תמורת תוספת מימוש, במועד ובתנאים שנקבעו בתשקיף או בדו"ח המיידי". כתב אופציה מוגדר בתקנון הבורסה לניירות ערך כ"נייר ערך המקנה למחזיק בו זכות לרכוש מניות שיוצאו על ידי החברה המציעה תמורת תוספת מימוש, במועד ובתנאים שנקבעו בתשקיף או בדו"ח המיידי".

85 חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים בעלים קנייני של מניות. משמעות הדברים היא שכותב כתב האופציה יכול להיות גם בעל מניות בחברה או בחברה קשורה. 63 מכשירים הוניים כזכות קניינית להענקת כתב מכשירים הוניים נודעת חשיבות התואמת את משפט העבודה המודרני, והיא העובדה שהענקת מכשירים הוניים לעובד 64 משמעותה היא שהעובד רוכש זכות קניינית בחברה המקצה. קובעת כב' השופטת מאירי: זכויות הקניין השונות מספקות את האינטרס שיש לאדם להשיג ביטחון רכושי שאינו תלוי בבשר ודם )שאינו in.)personam שתי תכונות מרכזיות המבטאות את משמעות הזיקה הישירה שבין בעל זכות קניינית לבין הנכס נשוא זכותו הן: זכות העקיבה המאפשרת לבעל זכות קניינית לעקוב אחר הנכס ולאכוף את זכותו כלפי כל אדם המחזיק בנכס, והזכות לעדיפות, המעניקה לבעל הזכות הקניינית עדיפות על מי שירכוש אחריו זכויות קניין בנכס ועל מי שיטען לזכות אישית ביחס לאותו 65 נכס ההבחנה בין זכות אישית לבין זכות קניינית אומצה בפסיקת ביהמ"ש העליון בהזדמנויות שונות: הסכם אישי מחייב אדם מסוים כלפי חברו בעל הזכות, בעשיית דבר או באפס מעשה והוא יוצר חיוב )obligatio( ואילו טובת הנאה ברכוש קושרת את הרכוש הוא עצמו ומטילה עליו זכות לטובת אדם rem(.)jus in מכאן שטובת הנאה ברכוש עומדת לו לבעלה נגד העולם כולו, לפי שכל הבא במגע עם אותו רכוש ממילא נגוע גם בטובת 66 ההנאה השוכנת בו וחייב לכבדה... בהינתן לעובד זכות קניינית באופציות שהוענקו לו, הרי שכל מגבלה מצד המעביד ביחס לזכות זו צריכה להיות 63 64 65 66 מבוסס על החלטת כב' השופטת מאירי בי"ד האזורי לעבודה ת"א, עב 8629/00 מיוני יגאל נ' ריט טכנולוגיות בע"מ. דברי ההקדמה לש כב' הנשיא אדלר בספרו של ש' לביא, אופציות לעובדים, הוצאה לאור של לשכת עוה"ד, 2001. י' ויסמן, דיני קניין, חלק כללי, נבו הוצאה לאור בע"מ, 1993, עמ' 49. ע"א 375/54 אלון נ' מלניק, פ"ד י', 486.

שמעון לביא אופציות לעובדים ולבכירים 86 מפורשת וברורה לעובד ולהיאכף רק במידה שאינה עולה על הנדרש, שהרי גם זכות הקניין מעוגנת כעיקרון על במשפט הישראלי מכוח חוקי היסוד הזכויות הנלוות לאופציה אופציה אינה שכר עבודה ואינה תשלום או גמול כספי מכל סוג שהוא, למעשה אין היא סכום כספי כלל, אלא זכות עתידית: Stock options are not amounts. They are not money at all. They are contractual rights to buy shares of stock 67 אופציות אינן מקנות זכויות של מניות. האופציה אינה מניה ומחזיק האופציה אינו זכאי ליהנות מהזכויות המוענקות, על פי סוג המניה, לבעל מניה, אפילו האופציה מתייחסת לאותו סוג של מניה. כך למשל אין בעל האופציה זכאי להצביע באסיפה הכללית של בעלי המניות או ליהנות מחלוקת הטבות לבעלי מניות כגון דיבידנד על המניה. הזכויות המוקנות לבעל המניה, תינתנה לבעל האופציה, רק מהמועד שבו תומר האופציה למניה. ממועד ההמרה יהיה בעל האופציה זכאי לכל ההטבות שאותן מניות מאותו סוג מעניקות לבעליהן, למשל השתתפות בחלוקת דיבידנד או הצבעה באסיפה כללית של בעלי מניות וכו' אם זכויות אלה אכן מצורפות למניה שבידיו. הזכויות המוענקות לבעל המניה הן הזכויות המוענקות על פי כתב המניה והן חייבות להיות זהות לכלל מחזיקי אותו סוג של מניה (ראה לעיל עקרון השוויון). עוד יש להדגיש כי כתב המניה יכול לקבוע זכויות מסוימות ויכול שלא לכלול זכויות. למשל כתב המניה יכול לקבוע כי בעל המניה אינו רשאי להצביע באסיפה הכללית של בעלי המניות או אינו משתתף בחלוקת דיבידנד. ועוד יש לעסוק בסוגיה נוספת. האם העובד, כבעל ניירות ערך של החברה הוא גם נושה שלה? העובד הינו כבעל אופציה שהיא נייר ערך, המקנה לו את הזכות לרכישת מניות החברה, מאפשרת לו להגיש תביעה נגזרת בשם החברה מכוח סעיף 204 לחוק החברות. בקשת פירוק חברה יכולה להיות מוגשת מכוח סעיף 259 לפקודת החברות, לפיו נושה יכול להגיש בקשה לפרק את החברה, כאשר העילה להגשת בקשה היא גם זכות עתידית, ויכול להשתתף באסיפת נושים. 67 ד"ר י' בהט, חברות, החוק החדש והדין 2, כרמל ספרות משפטית, 488.

87 חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים רואים אנו כי עם הקצאת האופציות לעובד, יוצרת בידי העובד זכות של נושה כלפי החברה. למיטב בדיקתנו, אין בפסיקה בחינה של סוגיה זו בהיבט העובד המחזיק אופציה על מניות. מסת זכויות נשייה אלה, של עובדים רבים, כשהיא מרוכזת בידי נאמן 68 ומתורגמת לערך העתידי, מקנה החזקה של "בעלי עניין" בחברה, יוצרת מוקד כוח נוסף בחברה, מוקד שבית משפט יתקשה שלא להתחשב בו. מכשירים הוניים כהטבה כספית Warrant Stock ו- Option Stock הם מושגים חופפים לסוג מסוים של מכשיר הוני, כאשר הראשון מתייחס להצעה לציבור בלתי מסוים והשני מתייחס להקצאה לניצעים שהם מנהלים, נושאי משרה בתאגיד 69 ועובדים המקנה להם זכות עתידית לרכוש נייר ערך, כהגדרתו בחוק. Stock Option אינו שכר עבודה, תשלום או גמול כספי מכל סוג 70 שהוא כהגדרתם בחוק, למעשה אין היא סכום כספי כלל, אלא זכות עתידית "They are not money at all. They are contractual 71 stock". rights to buy shares of מדובר בהתחייבות עתידית 72 לגמול כספי כנגד ביצוע התחייבות מסוימות בהווה. קביעה זו יוצרת בעייתיות בשאלת רישומה של ההקצאה בספרי החשבונות של התאגיד. על פי כללי החשבונאות בארה"ב ובישראל, קיימת חובה לרישום ההטבה בספרי התאגיד, על מנת לשקף את ההוצאה שנגרמה לתאגיד בשל ההקצאה. בהיות ההקצאה "סכום כספי", עולה השאלה של מהות הרישום. הכלל שנקבע הוא רישום השווי, כאשר הדו"חות כוללים בדיקה ביחס למימושים בפועל. מכשירים הוניים שאינם מטיבים סעיף 1 לחוק ניירות ערך. 69 Henry Campbell Black. Black's Law Dictionary. The Publisher's Editorial Staff, 1990, 6th Edition. P 1585. 70 חוק הגנת השכר תשי"ח- 1958. 71 IBM Corp. v Dr C.H. Bajorek, No. 97-16424, No. 97-16438 United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, 191 F.3d 1033; 1999 U.S. App. June 9, 1998, Argued and Submitted, San Francisco, California. 72 בניגוד להגדרה של "חוזה עתידי" המופיעה בחוקי העזר של מסלקת המעוף בהוצאת הבורסה לניירות ערך בתל אביב, אשר שם מדובר על מערכת חד ערכית. בעניין שבפנינו המערכת היא דו ערכית, האחת כספית והשנייה מילוי התחייבויות של הניצע, על מנת להיות זכאי להנות מההטבה הכספית. 68

שמעון לביא אופציות לעובדים ולבכירים 88 73 בתביעה שהגיש עובד לשעבר נגד מעסיקתו רד ישראל עלה קיומה של תוכנית הקצאת מכשירים הוניים שאינה נכללת כתכנית מטיבה לצורכי מס, לפיה רד ישראל רכשה מניות ברדויז'ן והיא העבירה חלק מהן לנאמנות. מטרת הנאמנות היא להחזיק במניות רדויז'ן לטובת עובדים ברד ישראל ולטובת רד ישראל. הנאמן היה זוהר זיסאפל, בעל השליטה. עובד שהצטרף לתוכנית חתם על הסכמים שונים ובהם הסכם הצטרפות והסכם נאמנות. בהסכם ההצטרפות נקבע כי הוקנתה לעובד זכות להיות נהנה מספר מסוים של מניות חברת רדויז'ן. המניות נרשמו ליד שמו של העובד וקיימת "תקופת הבשלה" מדורגת בת ארבע שנים, כך שבתום כל שנה זכאי העובד ל- 25% מהמניות שהוקצו לו. בהסכם הנאמנות נקבע כי במקרה שעבודת העובד ברד ישראל תסתיים מכל סיבה שהיא לפני שעברו 10 שנים מיום הצטרפותו להסכם הנאמנות, תהיה לרד ישראל, ללא הגבלה בזמן, זכות לרכוש את זכויותיו או חלקן, ברכישה חוזרת במחיר למניה שיחושב על פי נוסחה הקבועה בהסכם הנאמנות. ערך המניות יחושב לפי הגבוהה בין שתי החלופות הבאות: (א) אותו שילמו משקיעים חיצוניים האחרונים ברדויז'ן, או (ב) הרווח הנקי אחרי מס למניה בשנה הקלנדארית שקדמה למועד רכישת המניה כפול 4. לצורך רכישת המניות העמידה רד ישראל לתובע הלוואה בתנאים מועדפים, על פי הסכם ההלוואה. על פי הסכם ההלוואה, סכום החוב יעמוד לפירעון מיידי והעובד יפרע אותו לאלתר, בין היתר, במועד סיום עבודתו של העובד ברד ישראל מכל סיבה שהיא. עוד נקבע בהסכם כי המניות ישמשו כביטחון לפירעון ההלוואה, וכי רד ישראל תהיה רשאית להורות לנאמן למחוק את רישום המניות משם העובד, בשל אי פירעון ההלוואה. גם חברת בת של אורמת חויבה לשלם ע"י בית המשפט המחוזי 74 בת"א בגין חלקו בדיבידנד על מניה, בשל הענקה של מניה שלט במסגרת תוכנית מטיבה. פרק 2 חקיקה בישראל 73 74 בי"ד לעבודה, ת"א, כבוד השופטת לאה גליקסמן, עב 4693/01 אמנון פרסלר נגד רד תקשורת מחשבים בע"מ וזוהר זיסאפל, 30.10.2005 (טרם פורסם). א 1643/03 יאיר קיבץ נ' אור תעש

89 חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים כללי פקודת מס ההכנסה היא חקיקה כללית ונוגעת להקצאת מכשירים הוניים בהיבט מס ההכנסה. הוראותיה לעניין ההקצאה מכשירים הוניים, להבדיל ממיסוי, שהוא בסמכותה היחודית והבלעדית בכל מצב, נוגעת בד"כ בחברות פרטיות שאינן נסחרות בבורסה. כך מטילה הפקודה הגבלות על הניצעים הגבלות השוללות העברה, המחאה, משכון, שעבוד, או עיקול, למעט העברה ליורשים, על פי דין. חוק ניירות ערך יוצר את מסגרת ההקצאה של חברות בדגש על 75 נסחרות והוא משלים את המגבלות המוטלות על מכירת מניות הנובעות ממימוש המכשירים ההוניים כגון הגבלה להציע ניירות ערך, כמות ניירות ערך שניצע יכול להציע למסחר בבורסה, בתקופה עוקבת. חקיקה בישראל 77 76 תיקון 132 לפקודת מס ההכנסה, מהווה את חקיקת היסוד בישראל להקצאת מכשירים הוניים ומהווה למעשה הסדר חקיקתי ראשון של הקצאה ומיסוי מכשירים הוניים למנהלים דירקטורים ועובדים והחזיר את סעיף 102 לפקודה לייעודו המקורי. עד לתיקון 132 נעדרה בישראל חקיקה ספציפית ופותחה תורה שבע"פ שכללה את 78 פירוט הטבות מס, תוך ביצוע התאמת חקיקה קיימת לצורכי השעה. רק ביולי 2000 הוגשה לכנסת הצעת חוק הכוללת התייחסות ישירה 79 למיסוי הקצאת מניות לעובדים. תיקון 132 יוצר ניגוד אינטרסים, בין החברה לבין ניצעיה. שכן, החלטת החברה היא המשפיעה על המיסוי שיחול על הניצע כתוצאה 75 76 77 78 79 תקנות ניירות ערך (פרטים לעניין סעיפים 15 א ו 15 ג לחוק), התש"ס- 2000. חוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 132(, תשס"ב- 2002 ס"ח תשס"ב, 530. פקודת מס הכנסה (נוסח חדש) תשכ"א- 1961. ראה סקירה של התפתחות החקיקה במאמרו של פרופ' יוסף גרוס, אופציות ומניות לעובדים לאור הרפורמה במס, עו"ד פרופ' יוסף גרוס, מיסים יז/ 2 (אפריל 2003) א- 1, שם הוא כתב "בשנת 1982 הקימו שרי האוצר והכלכלה ועדה לשינוי במערכת המס. הוועדה, בראשות פרופ' גרוס, המליצה לתקן את הפקודה, כך שהעובד לא יחויב במס בעת הענקת הזכות או בעת מימושה (רכישת המניה) אלא רק במועד בו ימכור בפועל את המניות שרכש על פי התוכנית, שאז ישלם העובד מס רווח הון החל על כל מכירה של מניות. בשנת 1988 נדון הנושא שוב במסגרת ועדת שישינסקי, אשר המליצה אף היא לאפשר הנפקת אופציות לעובדים תוך דחיית מס מסוימת. בעת משבר חברת "כור", כחלק מהמאמץ שנעשה להבראת "כור", הנושא הוסדר במסגרת סעיף 102 לפקודה. הסעיף נוסח בחופזה ולפיכך חלק מההוראות הוסדרו בכללי מס הכנסה (הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים), התשמ"ט- 1989. הצעות חוק 26.7.2000. 2913,

שמעון לביא אופציות לעובדים ולבכירים 90 80 מהקצאה והיא כופה את מועד המיסוי. החלטת החברה מושפעת מיכולתה לרשום ההקצאה ואת ההטבה הבאה בעקבותיה, כהוצאה. לעומת זאת הפרה החברה את הוראות תיקון 132, תפרע רשות המסים מהניצעים ולא מהחברה. למשל הנצעים יחויבו במיסוי פירותי ולא הוני שמשמעותו מיסוי גבוהה יותר. ניצעים יחוייבו לשלם בגין מחדלי החברה. אין לקבל דרך זו. המחוקק בישראל עדיין לא פיתח חקיקה המתייחסות באופן ישיר להיבטים משפטיים נוספים של הקצאת מניות ואופציות לעובדים בתחומים כגון דיני חוזים חברות, עבודה, בתי המשפט וכו'. גם החקיקה השיפוטית היא מועטה ביותר, כנראה כתוצאה מהעדר צורך שיפוטי. מס הכנסה תיקון 132 לפקודת מס ההכנסה קבע כי כל נושא מיסוי הקצאת מכשירים הוניים למנהלים דירקטורים וניצעים (להלן: הניצע") הנהנים מהטבות מס מטופל החל מ- 1 בינואר, 2003, במסגרת סעיף 102 שנוסח מחדש ויוחד לצורך כך כאשר סעיף 3 (ט) הושאר להקצאות שלא במסגרת הטבות מס. תיקון 132 הביא לבהירות לא רק את נושא המיסוי, אלא גם הגדיר מי הזכאים ליהנות מההקצאה לניצעים. 81 תיקון 147 שאך זה מכבר הותקן הוסיף תיקון לסעיף 102 לפקודה, אף הוא משולב בעדכון זה. הגדרות חברה מקצה על חברה מקצה להיות חברה "מעבידה". מעבידה יכולה להיות חברה 82 תושבת ישראל או חברה תושבת חוץ שיש לה מפעל קבע בישראל או מרכז מו"פ בישראל. במסגרת אשכול חברות, חברה מקצה תחשב גם מי שהינה חברה הנמצאת תחת אותה בעלות שליטה לרבות חברת אם 80 81 82 נושא המיסוי ראה להלן. ס"ח 2023 מיום 10.8.05. המונח "תושבת חוץ" ביחס לתאגיד הנשלט ע"י תושבי ישראל, מעורר סוגיה המעוררת בעייתיות ביחס לאמור בסעיף 68 א לפקודה. סעיף 68 א שהוסף לפקודה במסגרת תיקון 132, קובע תחת הכותרת, תנאים למתן הקלות לתושב חוץ) כי "חבר בני אדם תושב חוץ לא יהיה זכאי להטבת מס, הנחה או פטור לפי פקודה זו, בשל היותו תושב חוץ, אם תושבי ישראל הם בעלי שליטה בו או הנהנים או הזכאים ל- 25% או יותר מההכנסות או מהרווחים של תושב החוץ, במישרין או בעקיפין". משיקולי תכנוני מס עלולים בעלי שליטה להעדיף ולא ליחס לחברה כזו "תושבות חוץ". שינוי זה עלול להיתקל בהתנגדות רשות המיסוי בשל הפחתת המס הנגזרת מהיפוך טיעון זה.

91 חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים של חברה מקצה או חברה בת של חברה מקצה ובלבד שהיא נשלטת ע"י אותה אישיות משפטית כמו של החברה המקצה או החברה 83 המעבידה. עולה מההגדרה כי אין חובה כי יתקיימו יחסי עובד מעביד בין החברה המקצה לניצע. חברה מעבידה בידי החברה המקצה הושארה ההחלטה לבחירת מסלול ההקצאה 84 והיא מחויבת לו לתקופה של שנה. "חברה מעבידה" כוללת מעביד 85 ישיר ותאגידים הקשורים אליו כחברות בת, נכדה וכו'. הגדרה זו מעלה קושי מסוים, שכן אין היא מבהירה מיהו בעל הסמכות לבחור מסלול הקצאה במקרה של תאגיד שאינו המעסיק הישיר של הניצע. לבחירה חשיבות רבה, המשפיעה מחד על מסלול המיסוי האפשרי של ההטבה לאחר ההקצאה (הכנסת פירותית - 50%, או הונית - 25%), ומאידך מאפשרת ניכוי ההטבה כהוצאת השכר. הפרקטיקה הנוהגת 86 גורסת כי הדירקטוריון יבצע את ההקצאה. חוסר הבהירות מאפשר גם כי יבוצעו הקצאות משלובות על מניות של מספר תאגידים, ובלבד שתאגידים אלה יהיו באשכול שליטה אחד. "חברה מדווחת" הוא מושג חדש שהוכנס לחקיקה ולא היה מוכר עד לתיקון 132; אין להתייחס אליו במובן של חוק ניירות ערך ואין למושג דכאן כל קשר למושג בחוק ניירות ערך. נוכח האפשרות כי ההקצאה תהיה על מניות חברה השונה, מהחברה שבה מועסק הניצע, נוצר צורך 83 פסק דין מעניין עוסק בשאלת ניכוי הוצאות בהקצאה של אשכול חברות. בימ"ש בארה"ב דחה (1984) תביעה של חברת אם אשר האופציות שהעניקה לעובדי חברת הבת מומשו ע"י העובדים תוך הפרת חסימת תקופת האחזקה. בית המשפט קבע כי לא ניתן לנכות ההוצאה, הואיל וההוצאה אינה של חברת האם אלא של חברת הבת ואפילו עובדי חברת הבת תרמו לרווח חברת האם בדרך עקיפה הרי ישירות הם עשו זאת לחברת הבת. Transamerica Corp. and Others v USA, 7 Cl. Ct. 119; 85-1 U.S. Tax Cas. (CCH) P9120; 55 A.F.T.R.2d (RIA) 599. 84 חברה מעבידה, היא חברה תושבת ישראל או תושבת חוץ שיש לה מפעל קבע או מרכז מו"פ בישראל. היא בעלת שליטה במעביד או המעביד בעל שליטה בה. היא חברה שאותו אדם הוא בעל שליטה במעביד ובה (חברה אחות). 85 סעיף 102 החדש נותן הגדרה רחבה ביותר ומבהיר כי ניתן להקצות מכשירים הוניים באשכול השליטה של החברה בה ניצע הניצע, בין שמדובר בחברת אם, אחות או חברת בת. 86 ההתבססות היא על קביעות משולבות של סעיף 49 לחוק החברות, סעיף 92 (א)( 9 ) וסעיף 112 (א)( 5 ) המקנה סמכות שיורית לדירקטוריון מאשר לו להקצות מניות וניירות ערך המירים למניות וכי סמכות זו אינה ניתנת להאצלה למנכ"ל.

שמעון לביא אופציות לעובדים ולבכירים 92 ליצור חובת דיווח של החברה שעל מניותיה בפועל הוקצו המכשירים ההוניים. כך נוצר המושג "חברה מדווחת". זאת, אלא אם החברה המדווחת אינה תושבת ישראל, שאז החברה המדווחת תהא אחת מהחברות המעבידות תושבת ישראל לפי בחירת החברות המעבידות. למעשה זהו ישום של פרקטיקה הנהוגה בחברות מקצות, שחלקן הקצו מכשירים הוניים על חברות אחרות באשכול חברות אחד (ראה למשל פס"ד בי"ד אזורי לעבודה ירושלים כימיקלים לישראל פס"ד גלובל 87 ג'רוזלם ). עולה כי תיקון 132 ביצע הפרדה בין התאגיד המקצה את המכשיר ההוני לבין התאגיד הקשור לניצע, בין בעבודה ובין בכל קשר אחר לבין התאגיד המממש ההצעה ומקצה אותה בפועל. כלומר, קיימת הפרדה בין התאגיד המציע תוכנית להקצאת מכשירים לבין התאגיד המקצה את המכשירים ההוניים. התאגיד המציע הוא תאגיד הקשור לניצע ובעל זיקה אליו. התאגיד המקצה נעדר כל זיקה לניצע ואין לו כל קשר אליו. הקשר היחיד בין התאגיד המקצה לבין התאגיד המממש הוא במעטה בעלי השליטה. ההקצאה יכולה להתבצע רק לאדם שהוא אישיות משפטית טבעית. מדובר במנגנון דומה למנגנונים בארה"ב ובבריטניה, שם קיים תנאי נוסף של חובת הגשת הצעה לקבוצה 88 מוגדרת של ניצעים על בסיס שוויוני. תאגיד תושב ישראל הוא תאגיד שהתאגד או תאגיד שהשליטה והניהול עליו מופעלים מישראל. הניצע 89 הניצע מוגדר כ"עובד" לרבות נושא משרה, אך למעט בעל שליטה. הגדרה מרחיבה את מעגל הזכאים להקצאה של מכשירים הוניים. ההגדרה אינה משתמשת במונח המקובל בדיני עבודה של קיום יחסי עובד מעביד ואין זה ברור, האם המבחנים המשפטיים לקיום יחסי עובד מעביד, חלים על ההגדרה. אנו סוברים כי כוונת המחוקק בי"ד אזור לעבודה ים כב' השו' אורנית עגסי 3172/01 דליה פוטר נ' Jerusalem Global.Ventures Ltd. 88 IRC v Reed International plc. [1995] Stc 889, CA; revsg [1994] STC 396, Ch D. 89 הפקודה אינה מגדירה נושא משרה. חוק החברות התשנ"ט- 1999, מגדיר בסעיף 1 נושא משרה כלהלן: "נושא משרה" דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, כל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה, וכן מנהל אחר הכפוף במישרין למנהל הכללי. 87

93 חלק שני הבסיס המשפטי להקצאת מכשירים הוניים בהרחבת ההגדרה תוך הוספת נושאי משרה, היתה שלא לצמצם הזכאים לאלה העומדים במבחני הפסיקה של יחסי עובד מעביד. הקביעה הפוזיטיבית של הוצאה מתחולת הזכאים להקצה של בעל שליטה היא ראייה נוספת לכוונת המחוקק שלעיל (לעניין בעל שליטה ראה להלן). כך ניתן להקצות מכשירים הוניים לאורגנים בתאגיד ולדירקטורים בה ובלבד ששיעור האחזקה שלהם אינו מגיע ל 10% מהון המניות. בעל שליטה שהוקצו לו מכשירים הוניים ימוסה מיסוי פירותי רגיל על הקצאה זו כהכנסתו בשיעור המס השולי המלא שלו לרבות תשלומי ביטוח לאומי. 90 במקרה של, Vizcino v Microsoft התברר כי בשנת 1990, במהלך ביקורת מס הכנסה, נמצא כי מיקרוסופט שללה מקבוצת עובדים עצמאיים ועובדי חברה הנותנת שירותים למיקרוסופט את הזכות להשתתף בתוכנית הקצאת אופציה בעלת הטבות מס כאמור. התברר כי עובדים אלה, בהתאם למבחני עובד-מעביד של רשויות מס הכנסה נחשבו כעובדי מיקרוסופט, בהיותם מבצעים עבודה זהה לזו המבוצעת ע"י עובדים מהשורה של מיקרוסופט והדבר היחיד המבדיל הוא הגורם המשלם את שכרם. בעקבות ממצאים אלה הציעה מיקרוסופט לחלק מהעובדים מעמד המקנה להם את תוכנית הקצאת האופציה בעלות הטבת המס, או יאבדו משרתם אצלה. על בסיס מבחני עובד- מעביד (ובזה חשיבות פסק הדין), קבע בית המשפט האמריקאי, זכאות העובדים להשתתף בתוכנית אופציה בעלת הטבות מס, מיום שבו היו זכאים להימנות על עובדי החברה. נושא משרה תיקון 132 אפשר להקצות מכשירים הוניים לנושאי משרה. בעניין דירקטורים קבעה הפסיקה האמריקאית, כי דירקטור שאינו ממלא 91 תפקיד פעיל כדירקטור, עשוי למלא תפקיד של עובד החברה ומכוח כך יכול ליהנות מתוכנית אופציות כעובד חרף אי זכאותו ליהנות 90 Donna Vizcaino and Others v. Microsoft Corp. No. 98-71388, No.99-35013 United States Court of Appeals for the Ninth Circuit 173 F.3d 713; 1999 U.S. App.May 12, 1999, Submitted, San Francisco, California. 91 Ellis v Lucas [1967] Ch 858; [1966] 3 WLR 382; (1966) 110 SJ 605; [1966] 2 All ER 935.

שמעון לביא אופציות לעובדים ולבכירים 94 92 כדירקטור התוכנית אופציות. גם עובדי חברה במעמד של צוערים, 93 זכאים ליהנות מזכאות לתוכנית אופציה. גם הפסיקה בישראל ראתה "כי דירקטור, לרבות יו"ר מועצת מנהלים, יכול שיהיה, בו זמנית, 'עובד' של החברה בה הוא משמש כדירקטור". נקודת המוצא היא שהיחסים בין חברה לדירקטורים שלה אינם יחסי עובד מעביד, והטוען כי אלה שררו, עליו נטל 94 ההוכחה. פסקי הדין השונים, שנסקרו לעיל, בין שהם מבטאים את ההלכה המקובלת בארה"ב ובין זו המקובלת בבריטניה, משקפים אחידות במספר נושאים: בעל שליטה תיקון 132 מאפשר הקצאה של מכשירים הוניים בכל אחת מהחברות של אשכול חברות קשורות. האפשרות כי ייווצר שוני בין חברה מקצה לניצע לבין חברה שעל מניותיה הוקצו מכשירים ההוניים, אך לניצע אין קשר אליה מחייב לבחון כיצד נמדדת השליטה, אם בחברה המקצה, או שמא בחברה שעל מניותיה הוקצו המכשירים ההוניים. תיקון 132 מפנה למונח "בעל שליטה" כמופיע בהוראות סעיף 32(9) 95 לפקודה מס הכנסה. הסעיף עצמו מפנה להוראות סעיף 76 (ד) 96 לקביעת הגדרת המונח קרוב. 92 Social Club (102) and Institute Ltd v Bickerton [1977] ICR 911; (1977) 12 ER 4A12, EAT. 93 Wiltshire Police Authority v Wynn [1981] QB 95; [1980] ICR 649; [1980] 3 WLR 445; (1980) 124 SJ 463; (1980) 7B LGR 591, CA; revsg [1980] ICR 401, EAT. 94 נד 3-128 / אהרון דב קמחי נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל (כח 347). 342, 1 95 "בעל שליטה" מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה: (א) ב 10% - לפחות מהון המניות שהוצא או ב- 10% לפחות מכוח ההצבעה; (ב) בזכות להחזיק ב 10% - לפחות מהון המניות שהוצא או ב- 10% לפחות מכוח ההצבעה או בזכות לרכשם; (ג) בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים; (ד) בזכות למנות מנהל. 96 "קרוב", לעניין זה: בן-זוג, אח, אחות, הורה, הורי הורה, צאצא וצאצאי בן-הזוג, ובן- זוגו של כל אחד מאלה". ביחס להגדרה של בן זוג, ראה ההגדרה בסעיף 1 לפקודת מס ההכנסה, שם נקבע כי "'בן זוג' - אדם נשוי החי ומנהל משק בית משותף עם מי שהוא נשוי לו". עולה השאלה אם בני הזוג שאינם נשואים האם הגדרת המונח בן זוג כולל זוגות החיים כידועים בציבור. לדעתו יש לתקן המונח ככולל בני זוג הידועים בציבור, ללא תלות לשאלת נישואיהם. משכך, גם בני זוג בני מין אחד יש להכלילם בהגדרה.